引言 

近幾十年間，中國商業是以史無前例的速度發展。在商業發展的過程當中，中國企業在很多方面需要向外國學習如何管理企業，其中就包括了如何從法律角度控制商業風險。例如一家企業要成為集體性企業，需要控制產品的上游產業與下游產業，從而形成自己的產業鏈的時候，他們應該如何抉擇。是一從一家大公司分出多個小部門，還是設立多家公司，由控制股份或者控制行政人員的模式發展自己的產業鏈。大多數企業都選擇了后者，以關聯公司的形式作出產業鏈整合。所以，關聯關系的出現是因為商業發展的需要而摸索出來的控制紐帶，也是企業在高速發展中有效控制商業風險的手段。然而，關聯關系很快就被人們所濫用，在關聯企業之間進行著隱匿財產、相互轉移資金和利益，甚至有關聯公司通過關聯交易惡意減損企業財產等現象也陸續出現。這樣的行為不只是出現在我國，在鄰國日本也頻繁出現。2011 年在日本東京的一宗破案。1案中的 A 公司希望利用設立 Y 公司的方式規避債務。其后在 A 公司破產清算時，破產管理人發現 A 公司設立 Y 公司的行為存在欺詐，A 公司實際上并非真的需要設立 Y 公司，之所以設立是為了合法地讓 A 公司的財產得到轉移，從而使 A 公司在破產清算時財產得以減少。由于日本破產法中規定了破產管理人擁有對某些行為的否認權2，由此引出本案中一個重要的爭論“對破產公司設立新公司的行為可否行使否認權”。判決法官三角比呂認為：“在設立公司的時候，會將部分財產轉移到新的公司之中，所以對于本案中的破產公司而言，設立公司的行為無疑是會讓破產公司的財產減少的行為，該行為本身也是第 160 條否認權行使范圍內的行為。并且，在新公司設立的時候，Y 公司并沒有向A 公司支付相應的對價（Y 公司僅支付了百分之六十的股份和部分債券），所以 A 公司的設立行為明顯存在欺詐，這樣的行為明顯導致 A 公司債權人受損。”本案的意義在于對日本破產法第 160 條否認權運用，在本案之前日本的司法實踐中也有過類似的案件，但是都不被認為是否認權所否認的對象。從 2003 開始此類濫用設立關聯公司而規避債務的行為開始被認定為否認權可否認的行為后，此類案件出現的次數不斷增多，而否認權可對此類行為行使的觀點也慢慢成為了主流。從這個案件中可以看到，這樣的新型侵權行為會不斷發生，并且會日趨復雜和隱秘。
日本破產法第 160 條中的否認權，實際上與我國破產法第 31 條中的撤銷權是相應的概念，雖然這兩個概念的內涵是相同的，但不同的是后面的規定。特別是第 160 條 1項 1 號3：“破產企業在知悉的情況下故意作出損害債權人的行為。在作出行為時確實不知道會導致債權人損害的，即使破產企業由此獲利，也不能認定為故意作出行為。”這是一個特別條款，指的是如果企業在明知自己作出的行為會導致債權人損害，卻依然故意作出該行為的，無論這個行為是何種行為，財產管理人都有權行使否認權。反觀我國破產法中的撤銷權范圍則只有第 31 條中記載的五種情形和第 32 條中規定的情形。并且該撤銷權能撤銷的行為分別是破產企業前一年內和前半年內的行為。日本破產法 160 條所規定的否認權的行使期間是十分寬的：“在破產手續開始之日起，2 年內可以行使否認權，經過兩年后不得行使。對希望否認的行為，自行為日起 20 年內可行使，經過 20年后，同樣不得對其行使否認權。”4他們的否認權可行使的范圍是行為作出后的 20 年，在行為作出后二十年之后再破產的，才推定該行為與破產沒有任何關系。否則，只要是破產前 18 年以內，并且只要能證明行為是故意損害債權人利益的，破產管理人都可以對行為行使否認權。所以并不會出現如中國破產法那樣，公司在破產前兩年進行的可撤銷行為，但由于已經超過了 31 條所規范的一年時限而變得不可撤銷。因此當日本遇到此類新型公司侵權案件的時候，可以援引日本破產法中原有的法條對此類問題加以解決，而我國對這類侵害債權的行為救濟還是十分不足的。
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一、實質合并制度的基本理論

（一） 實質合并制度的概念
由于實質合并制度的出現是基于長期的總結，對其概念的理解有不同的意見是十分正常的，所以實質合并制度在國內國外均有諸多專家學者對其作出過定義。外國學者Epstein曾經將其定義為：“在實體合并中，不同實體的財產和債務在破產程序中被作為一個破產案件實施合并，從而當作一個破產債務人對待，這些被合并的財產組成一項單獨的破產財產，所有對合并債務人享有的債權將從這筆破產財產中獲得分配。”另一位外國學者Phillip.Blumberg將其定義為：“將已破產之多數關聯企業的資產與債務合并計算，并且去除掉關聯企業間彼此之債權和擔保關系，完成前述“合并”后，即將合并后之破產財團，依債權額比例分配予該集團之所有債權人，并不細加追究該債權是哪一家從屬公司所引起。”我國學者朱慈蘊則定義為：“在母公司或子公司破產，或母子公司同時破產時，確定母子公司各自債的債權人應如何分配各公司的財產，或者說確定母公司債權人與子公司債權人之受償順序的一項原則。”聯合國《貿易法委會破產立法指南》第三部分13中描述：“破產程序涉及同一企業集團兩個或多個成員，法院在適當情況下可以不考慮企業集團每個成員的獨立身份而將其資產和負債合并，視同由單一實體持有的資產和承擔的負債。”從實質合并制度發展過程可以看到，該制度的主要精神是保護債權人利益，其主要目的是為了債權人的債權得到應有的保護。本文嘗試從以下幾個角度作出分析，結合實質合并制度發展的經驗，找出實質合并制度的概念。
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（二） 實質合并制度的立法目的
實質合并制度起源于美國，產生該制度的目的是為了防止債務人或者第三實際控制人通過非法的手段，把債權人的應有權益給予剝奪而誕生。該制度的主要作用，是對法律本來規定的“公司法人擁有獨立人格”為基礎所導致的不公平的社會現象作出修正。最初從1941年的Sampsell v.Imperial Paper &Color Corp一案中，聯邦最高法院在該案中形成了實質合并制度16。該案是典型的控股公司破產，事先把財產轉移到控股公司的關聯公司中，控股公司試圖利用公司法人的有限責任的特點，從而讓控股公司債權人不能對破產公司原來擁有的財產作出分配。導言中所介紹的日本破產案與這一案例有著諸多相同的地方。之后，在Chemical Bank New York Trust Co. v. Kheel一案中，法官總結出另一個應當適用實質合并制度的情形。就是當兩家獨立的法人企業內部財務狀況到達了令人絕望的混同，或者觀察兩公司法人間的債權債務關系并非基于實際上的經濟交易而成時，就可以對作出上述行為的關聯公司適用該制度。因為從客觀條件上要求債權人證明公司間欺詐行為的存在是十分難以證明的。所以法院使用其衡平權力，否認公司法人獨立責任的構建，使債權人可以從控股公司的另一個自我中獲得利益權衡。再到Vecco Construction Industries,Inc.一案中，美國弗吉尼亞破產法庭總結出七個具體的適用實質合并制度時需要考慮的因素，第一，分離且明確各個法人獨立財產和債務的困難程度；第二，公司間是否存在統一的財務報表；第三，作為一整體合并的收益率；第四，財產混同及公司功能；第五，各公司主體之間利益與所有權的統一度；第六，母公司存在和公司間的擔保及貸款；第七，在沒有遵守公司規章規定的正當手續情況下轉移公司財產。這七個因素為后來的相關案例提供了指導性的意見。
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三、實質合并制度的適用標準：借鑒第三人侵害債權 ........ 23
（一）主觀因素 ......... 24
（二）行為因素 ......... 25
（三）因果關系 ......... 26
（四）損害結果 ......... 27
（五）構成要件的司法運用 .......... 27

三、實質合并制度的適用標準：借鑒第三人侵害債權 

把實質合并制度的適用標準歸納為第三人侵害債權的構成要件的時候，需要先明確幾個問題，包括實質合并制度所防范的行為的主體問題，何為關聯關系，以及關聯關系在確認侵權行為當中的作用為何。在第三人侵害債權中，作出加害行為的主體為合同雙方以外的第三人。在這里的第三人可以是法人，也可以是自然人。而在實質合并制度所防范的行為當中，作出加害行為的第三人，只能是企業法人，并且該企業法人有著特殊的身份，該加害的三人其實就是透過關聯關系控制關聯公司的實際控制公司。在客觀上，透過關聯關系對其他公司作出控制，這里的關聯關系是可以透過很多方式而形成，其最終的目的是取得對某公司的控制權。關聯關系是判斷關聯公司的線索，其形成方式十分多樣化。我國公司法第 216 條第 4 款“關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業之間不僅僅因為同受國家控股而具有關聯關系。”關聯關系,所指的是公司法人與公司法人之間存在著一定的關系,這種關系可以透過對公司的投資、合并收購、人事連鎖或是企業協議而形成。在現代商業社會中，關聯企業的建立是十分重要的進步，在一個集團進行縱向發展的時候，必定會向整個產業鏈發展，從設計產品到銷售產品均需要涉及。此時，企業為了降低自身的制造成本和風險，正常是不會在一個公司里把整個產業鏈建立起來。而是在一個集團里建立若干個公司，而每個公司都負責自己的部分，并且各個公司之間的的行為均由同一個集團所控制，這樣更能有效管理，也可以降低整個集團的風險。
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結論

實質合并制度出現的主要目的就是為了防止債權人利益被損害。債權人的損害是來自于合法債權被侵害，所以合法債權的存在也是受到損害的前提，合法債權是指需要參加破產清算的債務人，他們對破產清算的法人的債權是合法有效的債權。這一點與第三人侵害債權時完全相同的。在沒有有效債權的前提下，債權也就沒有被法律保護的前提，更不用說能受到破產法的保護。與第三人侵害債權不同的是，此處的債權人損害的出現只有在關聯公司破產時才會出現。也就像第三人侵害債權般，當債權人發現債權難以實現的時候才知道侵害的存在。然而，在第三人侵害債權中，理論上債權人是可以得到全部損害的賠償，就是損失了多少，就能得到多少賠償。但是，在實質合并制度中，債權人得到的救濟實際上是有限的，是控制公司與被控制公司的全部財產予履行債權人的債權，如果兩公司的全部財產都不足以返還時，債權人的債權依然要面臨不能實現的局面。而這一點也是侵害債權的救濟方式在破產法中的特別體現，這樣既可以保護債權人的債權，也可以保持公司有限責任制度的穩定。
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參考文獻（略）