一、緒論

（一） 研究背景及意義
公司歸入權(quán)最先產(chǎn)生于美國，又被稱為公司介入權(quán)，美國在1934年的證券交易法中規(guī)定公司可以在發(fā)生短線交易時行使歸入權(quán)。后來這一制度被日本、臺灣等國家和地區(qū)借鑒，我國最終將這個制度引入，反映在1993年的《公司法》和1999年《證券法》中，目前在我國的法律體系中，《公司法》第一百四十八條、《證券法》第四十七條和《信托法》第二十六條都有對歸入權(quán)制度的規(guī)定。我們一般認為公司的歸入權(quán)是指公司對失信公司高管取得的財產(chǎn)所享有的權(quán)利。公司歸入權(quán)制度作為維護公司權(quán)益的一個重要手段，經(jīng)過數(shù)次法律修改，現(xiàn)在已經(jīng)逐漸的完善，形成了一整套理論，能夠在司法實踐中得以適用。但是，由于現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)定還存在一些模糊之處，致使公司歸入權(quán)制度在實踐中的使用頻率并不高，其并沒有起到確切指引司法實踐的作用。同時由于一些法律細節(jié)上的問題， 公司即便運用歸入權(quán)起訴，勝訴率也并沒有達到預想中的高度。現(xiàn)在我們經(jīng)常在實踐中適用的公司歸入權(quán)主要是指《公司法》第一百四十八條規(guī)定的公司可以對董事、高管違反忠實義務時所得的收入享有權(quán)益，還有《證券法》第四十七條規(guī)定的上市公司可以對董事、監(jiān)事、高管和持股5%以上的股東因短線交易所得收入享有權(quán)益。自公司歸入權(quán)誕生以來，很多學者都對其進行過相關(guān)研究，也有一些碩士論文對其進行過探討，但這些人的研究大部分還只是停留在理論層面，很少有人留意到可以通過分析總結(jié)歸入權(quán)在司法審判中的案例，分析它在現(xiàn)實中的適用情況。本文通過搜集、分析、總結(jié)司法案例，提出了公司歸入權(quán)的適用困境，并試圖找出解除方式，希望可以對司法實踐有所啟發(fā)，這具有很重要的現(xiàn)實意義。
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（二） 研究現(xiàn)狀
自公司歸入權(quán)制度被我國引用后，從上世紀九十年代到目前，很多學者對其都有討論。較早的研究有雷興虎在1998年的《法學研究》上發(fā)表的“論公司的介入權(quán)”、孫建江于2002年的《寧波大學學報》上發(fā)表的“歸入權(quán)問題研究”和董方軍于2002年在《當代法學》上發(fā)表的“論歸入權(quán)的性質(zhì)”等。后來也有很多相關(guān)的學位論文，如吉林大學田野的碩士學位論文《公司歸入權(quán)問題研究》，西南政法大學譚貴華的碩士學位論文《公司法視野下的歸入權(quán)制度研究》和湖南師范大學譚小莉的碩士學位論文《公司歸入權(quán)問題研究》等。但是這些研究大部分是從理論層面對我國公司歸入權(quán)及其問題進行闡述，除了吉林大學楊冬雪的碩士論文《我國公司歸入權(quán)制度的完善—一歸入權(quán)的司法實證分析為背景》，很少有人留意根據(jù)公司歸入權(quán)在司法審判中出現(xiàn)的困境進行論述，但楊冬雪的論文也僅僅停留在公司歸入權(quán)本身，并沒有通過把公司歸入權(quán)制度與其他的法律制度相比較的方式來解決歸入權(quán)在我國司法審判中經(jīng)常出現(xiàn)的問題。
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二、公司歸入權(quán)適用困境及審判案例分析

（一） 擬提出公司歸入權(quán)適用困境
我國公司歸入權(quán)制度主要集中表現(xiàn)在《公司法》第一百四十八條和《證券法》第四十七條。鑒于《證券法》第四十七條規(guī)定的歸入權(quán)的行使主體是上市公司，而且由于上市公司具有影響范圍廣、重要性強、公司的公開性和股東的大眾化等因素，它自然就引起了很多學者的重視。因此很多人都對《證券法》第四十七條進行過重點討論，而對于《公司法》第一百四十八條，卻很少有人對其進行過單獨論述。為了充分闡述《公司法》第一百四十八條在司法實踐中的適用情況，本文把重點放在了《公司法》上，篩選出了適合《公司法》中公司歸入權(quán)適用條件的案例，通過總結(jié)分析，找出公司歸入權(quán)在司法適用中的困境，提出以下幾個問題。首先是審判過程中由于舉證責任分配不合理產(chǎn)生的舉證困難造成了大量當事人放棄行使公司歸入權(quán)，或即便行使歸入權(quán)也會有大量案件敗訴的問題；其次是適用對象的不合理認定造成了大量當事人沒有機會選擇用公司歸入權(quán)制度來維護合法權(quán)益的問題；再次是相關(guān)第三人的收益無法適用公司歸入權(quán)的問題；最后是同類業(yè)務的不合理認定造成了大量案件敗訴的問題。下面本文就通過對案例的搜集、分析和總結(jié)對以上問題的提出進行說明。
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（二） 適用歸入權(quán)案例的調(diào)查方式和分析結(jié)論
為了能夠盡量多的找出司法實踐中適合公司歸入權(quán)適用條件和法院以《公司法》第一百四十八條進行審理的案例，本文利用了詞條檢索的方式，在北大法意網(wǎng)的案例數(shù)據(jù)庫群中進行檢索，通過輸入“損害公司利益責任糾紛”這一詞條，并對所有搜集的案件進行梳理，得到了損害公司利益的案例共420件，檢索的截止日期為2014年8月28日。從總體上看，筆者通過對檢索到的420件案例進行篩選分析，共有75件案例符合《公司法》第一百四十八條規(guī)定的公司歸入權(quán)的適用條件，約占總體案例的17.9%（如圖1-1所示）。本文以這75件案例為樣本進行分析，又得出當事人在起訴書中提到行使公司歸入權(quán)的案例有26件，約占符合公司歸入權(quán)行使條件案件總體的34.7%，約占“損害公司利益”案例總體的6.2%。（如圖1-2所示）。在當事人提出按照《公司法》第一百四十八條行使公司歸入權(quán)的26件案例中，共有12件得到法院的支持，約占總體的46.2%，占符合公司歸入權(quán)行使條件案例的16.0%。（如圖1-3所示）由以上數(shù)據(jù)我們可以得到這樣的結(jié)論，雖然一些案件符合當前《公司法》第一百四十八條規(guī)定的公司歸入權(quán)的適用條件，但是在現(xiàn)實中僅有約三分之一的當事人愿意用公司歸入權(quán)制度來解決糾紛，而且即便當事人行使了公司歸入權(quán)，其中也只有不到一半的案件取得勝訴，即勝訴率不到50%。
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三、司法審判中公司歸入權(quán)適用困境分析 .... 15
（一）歸入權(quán)行使過程中的舉證難問題 ...........15
（二）歸入權(quán)適用對象的認定問題 .......16
（三）相關(guān)第三人收益無法適用歸入權(quán)問題 .......18
（四）歸入權(quán)適用中同類業(yè)務的認定問題 .........19
四、解除公司歸入權(quán)適用困境的建議 ........ 20
（一）制度對比下歸入權(quán)適用困境的解除建議 .....21
（二）完善現(xiàn)有公司歸入權(quán)制度之建議 ...........28

四、解除公司歸入權(quán)適用困境的建議

司法實踐中，公司歸入權(quán)在適用時之所以會出現(xiàn)諸多問題，主要原因在于相關(guān)法律出現(xiàn)了漏洞。法律漏洞是指關(guān)于某一個法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定，其基本特征在于違反計劃。法律漏洞共有兩種表現(xiàn)，不僅包含了法律應規(guī)定而未規(guī)定的情況，還包括法律雖有規(guī)定，但法律條文較為模糊，在實際運用中具有爭議的情況。法律之所以具有漏洞，有為立法之際疏于規(guī)定，是為自始漏洞；有為后來因為社會經(jīng)濟變遷而產(chǎn)生了新的問題，立法之際未及預見而未設(shè)規(guī)定，為嗣后漏洞。在《公司法》第一百四十八條中，既有自始漏洞也有嗣后漏洞，如在對高級管理人員的身份認定上出現(xiàn)的問題和舉證責任分配上出現(xiàn)的問題就屬于自始漏洞，而歸入權(quán)適用范圍狹窄則屬于嗣后漏洞。無論是對于自始漏洞還是嗣后漏洞，我們都可有很多種解決方式。本文試圖主要利用類推適用和法律解釋的方法來解決公司歸入權(quán)在適用過程中出現(xiàn)的問題。

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結(jié)語

公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相互分離的模式不僅極大的促進了公司的發(fā)展，同時也給股東帶來了巨大的收益。但是，由于這種管理模式必然會導致公司的管理權(quán)和財產(chǎn)使用權(quán)被公司的董事和高管掌握，而公司的董事和高管由于很容易受到經(jīng)濟利益的驅(qū)使，違反對公司的忠實義務，在為自己謀取利益的同時給公司造成巨大的損失，從而致使股東的利益受損，因此公司歸入權(quán)制度在維護公司利益上有非常重要的現(xiàn)實意義。本文為了研究《公司法》第一百四十八條規(guī)定的歸入權(quán)在實踐中的適用情況，結(jié)合近年來司法審判中的案例，通過實證分析，總結(jié)了司法實踐中公司歸入權(quán)適用過程中出現(xiàn)的困境。這些主要包括歸入權(quán)適用對象范圍狹窄的問題、歸入權(quán)行使中舉證責任分配不均的問題、包括自然人和法人在內(nèi)的相關(guān)第三人的收益無法適用公司歸入權(quán)的問題以及在歸入權(quán)適用時對同類業(yè)務的認定不合理的問題。為了解除困境，本文在第三部分對歸入權(quán)在司法實踐中適用時出現(xiàn)的困境進行了分析，找問題出現(xiàn)的原因，然后在第四部分通過制度對比的方式，把歸入權(quán)制度與不當?shù)美贫取o因管理制度、損害賠償請求權(quán)制度以及利潤剝奪請求權(quán)制度進行比較。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，在一些條件滿足的情況下，可以適用相關(guān)制度解決歸入權(quán)在適用中出現(xiàn)的問題，但是無論采取何種制度，它在解除歸入權(quán)的適用困境時都有自己的缺陷，都無法完全替代歸入權(quán)。若想要完全解決公司歸入權(quán)制度的適用問題，使它滿足現(xiàn)實需求，還必須借助法律解釋和法律修改的方式對公司歸入權(quán)進行完善。本文建議對《公司法》第一百四十八條進行擴張解釋或利用司法解釋完善相關(guān)條文。首先應該擴大歸入權(quán)適用對象的范圍，對公司的高級管理人員進行擴張解釋，把那些對公司有著重要影響的，實際履行高管職責卻不在現(xiàn)有法律規(guī)定的高管人員范圍內(nèi)的職員包涵在內(nèi)，再通過司法解釋或法條的修改把公司監(jiān)事和相關(guān)第三人包涵在內(nèi)。其次通過司法解釋對同類業(yè)務的認定分成四種情況靈活處理。借用類似舉證責任倒置的方式，平衡雙方當事人在歸入權(quán)適用時的舉證責任。以此達到完善歸入權(quán)制度，充分維護公司利益的目的。
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參考文獻(略)