（一）交叉持股的基本概念交 

隨著經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，公司之間日益密切的聯(lián)系，公司以可控制的方式，通過(guò)合資或合作的資本，從而提高雙方的競(jìng)爭(zhēng)力正變得越來(lái)越普遍。該方法可分為兩種，即單向持股和交叉持股，本文研究的對(duì)象是交叉持股的公司。對(duì)于公司交叉持股的概念，目前國(guó)內(nèi)學(xué)者從各個(gè)的角度進(jìn)行了分析，兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司相互持有對(duì)方股份之情形1；學(xué)者沈樂平將交叉持股定義為一個(gè)公司與其他公司之間相互投資，持有對(duì)方權(quán)益而成為互相投資人2；學(xué)者李重?zé)槃t將交叉持股定義為兩個(gè)或兩個(gè)以上公司之間相互持有對(duì)方股份的行為，也被稱為公司相互轉(zhuǎn)投資3。可見國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于公司交叉持股的所有權(quán)不完全同意，但縱觀各種理論，交叉持股將被分為狹義和廣義這兩種定義，狹義的定義是指沉樂平定義的交持股，兩個(gè)或者公司相互持有對(duì)方的股權(quán)的公司所有權(quán)形式;廖大鷹的定義代表的概念的廣義定義，交叉持股的概念將會(huì)輕松容納兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司股份，這也代表著企業(yè)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)而日益明顯的趨勢(shì)多重交叉的實(shí)踐之間相互持股。

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（二）交叉持股的發(fā)展沿革

隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的較快發(fā)展，公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中扮演著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形式的重要組成部分，具有重要作用，公司本身的體現(xiàn)為公司內(nèi)涵發(fā)生了深刻變化。公司的交叉持股是為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和進(jìn)行重大改革的現(xiàn)象，公司不斷體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展的做法。19世紀(jì)，公司法人人格獨(dú)立的系統(tǒng)，一定程度上提供了交叉持股的產(chǎn)生的理論依據(jù)。20世紀(jì)，在日益激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和日益普及的規(guī)模經(jīng)濟(jì)，公司交叉持股成為尋求鞏固和發(fā)展聯(lián)合常見的方式，使之更廣泛地應(yīng)用于公司之間，“股東會(huì)主義”想“董事會(huì)中心”轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)，在客觀層面上對(duì)公司交叉持股的發(fā)展起到了一定促進(jìn)作用。現(xiàn)代公司作為企業(yè)法人，已經(jīng)有獨(dú)立的人格，能夠以自己的名義獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。因此，公司具有獨(dú)立法人資格，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，公司作為一個(gè)法人團(tuán)體，具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)是一系列公司在市場(chǎng)中進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，是公司的債務(wù)物質(zhì)保障，公司以其擁有的全部資產(chǎn)對(duì)自己的債務(wù)負(fù)責(zé)。另一方面，公司擁有自己的名稱。獨(dú)立的公司名稱是公司區(qū)別于其他組織的外在標(biāo)志，是運(yùn)營(yíng)商自主產(chǎn)權(quán)和獨(dú)立的目的是形成了公司的獨(dú)立人格的元素，具有獨(dú)立的人格，該公司可以以自己的名義單獨(dú)外責(zé)任。此外，該公司擁有獨(dú)立的意思表示，該公司代表一個(gè)獨(dú)立的意思，不是等同于股東或意向的董事之間的簡(jiǎn)單相加，而是通過(guò)完善的法人治理機(jī)構(gòu)將表達(dá)所有的個(gè)人，公司整體意志，該公司不再是簡(jiǎn)單的個(gè)人股東資金的集合，進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，股東占主導(dǎo)地位，公司不僅僅是股東意志實(shí)現(xiàn)的工具，但要獲得同樣的權(quán)利為投資主體的自然擴(kuò)展。在一般情況下，獨(dú)立的意思表示是區(qū)分公司人格獨(dú)立前提。

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二、 我國(guó)公司交叉持股現(xiàn)狀研究

 

（一）我國(guó)公司交叉持股現(xiàn)狀

在我國(guó)交叉持股起源于90年代初。在我們公司普遍缺乏資金，建立企業(yè)交叉持股的關(guān)系，可以有效地發(fā)揮其虛增資本的作用的時(shí)候，許多大型國(guó)有企業(yè)更是憑借其在最初的充氣資本股份制改革中的作用迅速達(dá)到預(yù)期的上市資本規(guī)模，不流過(guò)上市公司集團(tuán)交叉持股強(qiáng)調(diào)了運(yùn)營(yíng)商的角色，因?yàn)楣煞葜聘母锟梢栽?ldquo;公有制”的基礎(chǔ)上保持各種體制優(yōu)勢(shì)，導(dǎo)致交叉持股迅速蓬勃發(fā)展。隨著現(xiàn)代企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)的日益復(fù)雜，公司正在進(jìn)入一個(gè)并購(gòu)，資本運(yùn)作技巧的高發(fā)和方式是層出不窮，變化多端，尤其是在2005年股權(quán)分置改革之后，證券市場(chǎng)資金監(jiān)管的難度不斷增加。作為一種常見的手法既是交叉持股公司的資本，是企業(yè)成長(zhǎng)和壯大，這是在我們的經(jīng)濟(jì)生活中日益頻繁的發(fā)生使用的常用工具。目前滬深上市公司交叉持股情況非常普遍，具不完全統(tǒng)計(jì)，滬深上市公司交叉持股為340例，上市公司參股銀行361例(上市及非上市)，參股保險(xiǎn)公司68例(上市及非上市)，參股綜合類券商270例(上市及非上市)，參股經(jīng)紀(jì)類券商8例，參股信托公司68例(上市及非上市)，參股基金管理公司20例。上海和深圳上市公司交叉持股和日本不同，更多的日本企業(yè)集團(tuán)交叉持股的子公司中，和銀行控股公司的多數(shù)比例較高，銀行控股公司和比例較低的情況。股權(quán)中國(guó)（行情論壇）在短短金融公司手中多行業(yè)企業(yè)（如保險(xiǎn)）銀行的股票，而且從視圖等金融企業(yè)的角度來(lái)看，也是如此，銀行這是由于中國(guó)的金融行業(yè)的監(jiān)管所致。而且有一個(gè)顯著特征，持有中國(guó)銀行股份公司的比例是非常低的，多數(shù)不到1％，超過(guò)0.1％，中國(guó)平安僅持有上海浦東發(fā)展銀行（行情論壇）和東方集團(tuán)4.52％的股權(quán)（股票論壇）持有民生銀行（行情論壇）4.71％的股權(quán)比例是比較高的，這家銀行和日本的公司經(jīng)常舉行4％，在不同的5％的股份。由于這些企業(yè)的股本所占比例少，但這些股票對(duì)以產(chǎn)生對(duì)上市公司產(chǎn)生足夠的影響。

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（二）我國(guó)公司交叉持股的立法現(xiàn)狀

我國(guó)對(duì)于公司間的交叉持股一直是采取鼓勵(lì)政策。從 1990 年 5 月國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)的《治理整頓中深化企業(yè)改革強(qiáng)化企業(yè)管理的意見》10和 1991 年國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)國(guó)家體改委等《關(guān)于選擇一批大型企業(yè)集團(tuán)進(jìn)行試點(diǎn)的請(qǐng)示》中的規(guī)定中可以總結(jié)出:我國(guó)早期的公司法相關(guān)法律法規(guī)側(cè)重于發(fā)揮公司采取交叉持股這一模式對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所起到的積極作用,并沒有真正意識(shí)到公司交叉持股帶來(lái)的不利后果,因此采取的是一種放任、甚至公司交叉持股的政策。從國(guó)家體改委 1992 年 5 月頒布的《股份有限公司規(guī)范意見》11的規(guī)定可以看出：隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,人們開始意識(shí)到公司交叉持股所帶來(lái)的不利后果,相關(guān)法律法規(guī)對(duì)公司交叉持股采取了一刀切的模式，類似法國(guó)立法例的嚴(yán)格限制主義,但是對(duì)其規(guī)制相當(dāng)不完善。從 1992 年 7 月通過(guò)的《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例》12的規(guī)定中可以看出,我國(guó)法律法規(guī)對(duì)公司交叉持股這一制度的認(rèn)識(shí)進(jìn)一步深入,但是對(duì)其規(guī)制也處于缺失狀態(tài)。1992 年《深圳市股份有限公司暫行規(guī)定》13也有關(guān)于公司交叉持股的規(guī)定。總之，上述規(guī)定總體大多是一些地方性的條例或規(guī)定,內(nèi)容簡(jiǎn)單粗暴,效力層次比較低，只側(cè)重于獨(dú)立規(guī)制某一方面而不具有完整的體系,甚至規(guī)定與規(guī)定之間互相矛盾，很難有效的對(duì)公司交叉持股合理控制。1993 年的《公司法》中與公司交叉持股相關(guān)的法律條文僅有第 12條的第 2 款,可以說(shuō)當(dāng)時(shí)的公司法對(duì)公司交叉持股的法律規(guī)制存在明顯的漏洞。我認(rèn)為這主要是以下原因造成的:(1)立法當(dāng)時(shí)資本市場(chǎng)中的公司交叉持股現(xiàn)象較少,實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足,且立法指導(dǎo)思想較為謹(jǐn)慎。(2)當(dāng)時(shí)政府和某些專家將公司交叉持股視為一種加強(qiáng)企業(yè)間合作和聯(lián)合的手段,持鼓勵(lì)交叉持股的態(tài)度。(3)當(dāng)時(shí)《公司法》采取了傳統(tǒng)的公司立法模式,在立法設(shè)計(jì)中是以單個(gè)公司為其典型來(lái)構(gòu)建整個(gè)公司法的制度框架,在這種立法思路下,很難單獨(dú)考慮對(duì)交叉持股現(xiàn)象的法律規(guī)制,何況當(dāng)時(shí)迫切需要解決其他更為重要的法律問題。證監(jiān)會(huì)于 1997 年頒布的《上市公司章程指引》和于 1998 年頒布的《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》。對(duì)公司的關(guān)聯(lián)交易做出了法律規(guī)制,與公司交叉持股存在在一定意義上的聯(lián)系。如《上市公司章程指引》第七十九規(guī)定:“股東大會(huì)審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí),關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)當(dāng)參與投票表決,其所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)不計(jì)入有效表決總數(shù);股東大會(huì)決議的公告應(yīng)當(dāng)充分披露非關(guān)聯(lián)股東的表決情況。”又如《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》第八條規(guī)定:“股東大會(huì)就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時(shí),涉及關(guān)聯(lián)交易的各股東,不應(yīng)當(dāng)參加表決。如有特殊情況關(guān)聯(lián)股東無(wú)法回避時(shí),公司在征得主管部門同意后,關(guān)聯(lián)股東可以參加表決,同時(shí),應(yīng)當(dāng)對(duì)非關(guān)聯(lián)股東的投票情況進(jìn)行專門統(tǒng)計(jì),并在股東大會(huì)決議中作出說(shuō)明。

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三、 國(guó)外公司交叉持股法律規(guī)制........18

（一）以法國(guó)為代表的“嚴(yán)格限制主義”立法模式........ 18

（二）以美國(guó)為代表的“寬忍主義”立法模式.......20

（三）以德、日為代表的“區(qū)別對(duì)待主義”立法模式....21

1.德國(guó)立法例..... 21

2.日本立法例..... 23

四、 我國(guó)公司交叉持股的完善建議............. 25

（一）引入德日“區(qū)別對(duì)待主義”立法模式...........25

（二）應(yīng)在《公司法》中增加關(guān)于公司交叉持股的相關(guān)條文........... 26

（三）應(yīng)明令禁止母子公司交叉持股............. 28

（四）應(yīng)對(duì)非子母公司交叉持股進(jìn)行規(guī)制.....31

1.明確非母子公司交叉持股比例............31

2.對(duì)超額交叉持股的表決權(quán)進(jìn)行限制............. 32

（五）應(yīng)明確規(guī)定公司違反交叉持股規(guī)制的法律后果....33

（六）其它配套法律制度增設(shè)......34

 

四、 我國(guó)公司交叉持股的完善建議

 

從以上分析可知，我國(guó)法律法規(guī)對(duì)公司交叉持股存在許多缺陷，而完善的法律制度是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)正常運(yùn)行的保證，所以本文從中國(guó)的具體實(shí)際相結(jié)合的在中國(guó)的國(guó)際立法經(jīng)驗(yàn)，公司交叉持股規(guī)制提出以下改進(jìn)建議。

 

（一）引入德日“區(qū)別對(duì)待主義”立法模式

通過(guò)對(duì)國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)的比較分析，對(duì)公司交叉持股的法律規(guī)制模式主要分為寬松的立法模式，嚴(yán)格限制立法模式和區(qū)別對(duì)待立法模式三種。在英國(guó)和美國(guó)為代表的英美法系國(guó)家，它本身有發(fā)達(dá)的反壟斷法律制度、證券法律制度并輔以豐富的判例法和公司法人格的或自定義的實(shí)踐中，股東代表訴訟制度的權(quán)利，對(duì)忠實(shí)義務(wù)和勤勉的公司責(zé)任的董事、獨(dú)立董事制度，公司交叉持股可能虛增資本和其他危害可緩解消化及相關(guān)規(guī)定，絕大部分的普通法國(guó)家選擇公司交叉持股寬松的監(jiān)管模式。法國(guó)，意大利，比利時(shí)和其他國(guó)家選擇嚴(yán)格限制立法模式模式，如果一家公司持有該公司 10%的股份，原公司的收購(gòu)是禁止的系統(tǒng)，基本上解決了一個(gè)大公司交叉持股的可能性存在。德國(guó)、日本選擇區(qū)分的立法模式，可以充分發(fā)揮在公司實(shí)力的交叉持股，并促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。另一方面，以避免公司交叉持股的法律規(guī)制的使用有負(fù)面影響。雖然對(duì)非母子公司交叉持股限制規(guī)定不同，但基本上不禁止非母子公司交叉持股和超過(guò)一定的股權(quán)或投票權(quán)限制持股比例，以及母公司交叉持股的禁止的態(tài)度。立法模式對(duì)我國(guó)當(dāng)前的交叉持股的公司缺乏狀況的積極意義。總之，我國(guó)的公司交叉持股模式的選擇應(yīng)充分考慮我國(guó)的具體情況。通過(guò)綜合分析，進(jìn)行關(guān)聯(lián)的辯證思考。首先要明確我國(guó)對(duì)公司交叉持股規(guī)制立法的指導(dǎo)思想。公司交叉持股，可以實(shí)現(xiàn)資源的合理配置，降低生產(chǎn)成本，降低經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的形成，從而提高經(jīng)濟(jì)效率。在我國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的現(xiàn)階段的時(shí)間較短，公司的不足，很難在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中獲得優(yōu)勢(shì)，因此，我國(guó)需要利用交叉持股企業(yè)的結(jié)合，增加公司的實(shí)力，提高公司的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。同時(shí)，公司的交叉持股，不可避免地會(huì)出現(xiàn)這樣那樣的虛增資本和一系列的經(jīng)濟(jì)損害的不利影響，我國(guó)法律應(yīng)規(guī)范在一定程度上的不利影響降到最低。

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結(jié) 語(yǔ)

 

交叉持股作為一種新穎的公司結(jié)構(gòu)模式，有其存在的必要性。隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，其給公司帶來(lái)的效益是顯而易見的。但是任何的制度都有其本身的缺陷，法律移植雖然說(shuō)是最快最簡(jiǎn)單的解決問題的方式，但是在進(jìn)行法律移植時(shí)也應(yīng)該考慮我國(guó)現(xiàn)行的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度，結(jié)合我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段國(guó)情，制定適應(yīng)中國(guó)社會(huì)中國(guó)法治的制度，取其精華，使其更好的為社會(huì)主義服務(wù)。因此，對(duì)交叉持股制度的研究需要更加的深入和透徹。

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參考文獻(xiàn)（略）