1. 研究對象、研究的背景及研究價值  

本文以手機應用商店的著作權侵權責任認定問題作為選題研究方向，具體的研究對象為手機應用商店的網絡信息傳播權侵權責任認定。研究的背景主要在于：近年來隨著智能手機使用、推廣的普及，智能手機軟件的開發、使用、傳播及泛濫，為智能手機軟件提供程序性開放運行平臺的機載手機應用商店出現并增多，手機應用商店的信息網絡傳播權侵權案件也日益增多，在此類案件的實踐審理過程中，對手機應用商店運營商的侵權認定在法律適用的條款選擇上、要件分析和主要要件的判斷要素上存在著超越嚴格法律約束的法律解釋、法律續造和差異化裁判。這種情況下，對作為主要責任主體的手機應用商店的運營模式及手機應用商店（其在本質是一種為應用程序提供程序性運用的開放平臺）的特征進行分析，進而對司法實踐中產生的主要爭議性抗辯理由、差異化裁判理由進行搜集、整理、分析和對補充要件或要件判斷的要素式設計成為一項有意義的研究工作，慮及此一研究背景，故選定“論手機應用商店侵犯信息網絡傳播權的侵權責任認定”作為本碩士論文的論文題目。對該選題的研究價值在于以下三點：第一，彌補理論界對該問題研究的研究空白與漏洞，為廣大學人對該問題的后續研究拋磚引玉；第二，為該問題在司法實踐中的抗辯或裁判提供框架、步驟、要件或要素性參考，為廣大司法實踐工作者提供實踐借鑒；第三，加深本人對該問題的了解，擴展對相關知識與視界，熟練本人對相關研究方法的使用，回報感謝導師們對本人三年學習進程中的關懷和培養，以此論文實現對本人三年學習經歷的初步檢驗，借以實現碩士論文的順利答辯。 

.........

 

2. 國內外研究現狀簡述  

“論手機應用商店侵犯信息網絡傳播權的侵權責任認定”這一選題本身涉及或隱含網絡開放平臺、信息網絡傳播權、網絡侵權、著作權（版權）侵權等多項關鍵詞匯，相關理論也包含避風港原則、紅旗標準規則、過錯認定規則等多項基礎理論。由此也可見得，該選題本身屬于一個交叉性命題，但該選題本身并不因其所涉概念和理論的交叉重合而顯得復雜、寬泛，相反，這些概念的交叉暗含只是對該選題的一步步限縮，旨在更明確的指出研究對象的所在，而這些基礎理論的存在也是對分析該選題不可缺少的理論參考工具。理論界對該選題所涉相關概念或相關基礎理論的研究大都進行了長到二十余年，近到數幾年的研究，對選題所涉相關概念和相關基礎理論的研究已基本趨于成熟，立法對它們的規制也比較完善，后來學人要想從“通說”或“定論”中發現問題是一件很有難度的事情，這也是本文沒有選擇它們作為論文選題和研究對象的原因所在。但同一法律問題的實踐表現形態總是多樣化和動態發展的，隨著其實踐表現形態的推陳出新，其必然會逐漸展現出自有的特征，相比于原法律問題，其已形成一個新的法律問題，原已完善的立法規制體系也會表現出新的漏洞或不足，這便催生出司法實踐中的抗辯爭議、法律解釋和法的續造。這些具體的實踐性問題，便具有了新的研究意義，而可得成為新的研究選題，對其展開的初期的研究，雖不具有理論的基礎性或普遍性，但卻具有著眼于現實問題解決的針對性。本文的選題就是這樣一個選題，選題本身取自實踐案件的收集、整理、分析，選題的分解概念和包含理論都已被研究的比較成熟，對選題重要構成要素“網絡服務提供商的信息網絡傳播權侵權”問題的法律規制也有比較完善的立法規制，但對作為具有自身特征的“手機應用商店的信息網絡傳播權侵權責任認定”問題，在理論研究中很少有人專門性涉及，已有立法也不具針對性，而司法實踐中的抗辯或審理卻又常常超出已有立法條款或法定要件的明確限定，產生出對同類案件在實踐處理上的爭論和差異。針對手機應用商店的信息網絡傳播權侵權責任認定的理論研究現狀，本文在前期準備研究中，以“避風港原則”“紅旗標準”“信息網絡傳播權”“APP”“智能手機 APP”等為關鍵詞，搜索下載了近十年在核心期刊上已發表的期刊論文研究成果及優秀碩博士論文，搜索所得論文數百余篇，但通過論文選題篩選，最終發現，與本文選題具有較高關聯度的研究成果僅不到十篇，如 2011 年 9 月由余小林發表于《中國電信業》的封面文章《手機應用商店如何控制法律風險？——App Store“侵權門”的警示》，黃放發表于《價值工程》2011 年第 14 期的《淺談“App Store”的商業模式》， 蘇嫚發表于《中國版權》2012 年 8 月15 日的《蘋果應用商店侵權法律風險分析》，何鵬發表于《北京政法職業學院學報》（2013 年第 3 期總第 83 期）上的《在線應用程序商店 App Store 的版權侵權過錯認定》，由葛洪義教授指導的華南理工大學民商法專業學生胡婷完成的于 2013 年 5 月提交答辯的碩士畢業論文《互聯網開放平臺中的客戶端軟件版權侵權問題研究》，由孫玉院士、駱德漢教授、王國平工程師指導的廣東工業大學曾汝佳同學 2015 年 5 月完成答辯的碩士畢業論文《基于跨平臺開發的聯網收費運營管理 APP》等，上述論文主要探究了手機應用商店的運營收費模式、平臺性質是否屬于網絡存儲空間服務提供商、侵權的過錯認定等問題，且由于缺少關注和爭鳴，相關探討也未深入充分。盡管如此，前述論文，也為本文的寫作提供了參考資料和寫作靈感。本文最主要的前期研究材料，除了前述較高關聯度的已有研究成果之外，還包括對選題分解要素和相關基礎理論已發表的部分成熟研究成果的學習閱讀，但為本文研究和寫作提供最主要判例和材料支撐的是本人收集的來自最高人民法院主辦的中國裁判文書網上經下載、比較、篩選、整理后形成的132 份案例裁判文書。

.........

 

第1章 手機應用商店概述 

 

1.1 手機應用商店的興起背景及其概念

伴隨智能手機的普及應用，手機設備的軟件搭載功能成為一部手機越來越重要的功能組成，手機軟件搭載功能與其所搭載軟件運用性能的創新，甚至常常成為成為引領智能手機技術發展潮流、搶占技術制高點、實現設備跨代趕超、吞奪市場份額的重大技術力量和推動引擎。     2007 年，在蘋果公司的經典發布會上，當尚未逝世的喬布斯驕傲的展示出集 i Pod、手機、互聯網交流機于一體的 i Phone 的時候，技術創新所表達的手機軟件（App)載體是音樂軟件、瀏覽器軟件，當其自得的嘲諷三星、諾基亞、摩托諾拉笨拙落后的“鍵盤機”的時候，支撐 i Phone 開啟手機觸屏打字新時代的是觸屏打字軟件，當其風趣的“預訂”星巴克的 4000 份咖啡的時候，i Phone 的后臺上運作著的是百度地圖的軟件。其后幾年，智能手機市場和 App 手機軟件開發市場便掀起了瘋狂的手機軟件模仿研發或創新研發的浪潮，時至今日未平。2008年，當蘋果手機的 APP Store 正式上線之后，一周不到，可供下載的 App 應用程序已達 800 個，下載量至 1000 萬次，繼一年前掀起 APP 研發浪潮之后，再一次創新了手機 APP 運營模式，這一模式毫無懸念的再次成為各大手機制造商、軟件開發商趨赴效仿的對象。其后，由智能手機或其操作系統自我攜帶的谷歌公司安卓系統的 Android Market（Google Play Store）、三星手機的三星應用商店、魅族手機的應用中心等，由第三方軟件開發公司開發、上傳、推廣的應用寶、360手機助手、騰訊手機管家等軟件商店，于各人手機之中，開機隨時隨地可見。 各式手機軟鋪天蓋地，月月刷屏，雖然同為應用程序（App)，然而，比較于兼具平臺性與自營性的手機應用商店（App store 之類），不具備平臺性質的手機軟件（App）,在發生侵權時（主要為著作權侵權），依據《著作權法》的規定，即可直接認定侵權責任，疑義不多。但手機應用商店的侵權，卻既不能簡單的依據《著作權法》來認定，也不能簡單的依據《侵權責任法》中的網絡服務提供商的侵權條款規定來認定。由于手機應用商店的侵權與上傳于其平臺之上的軟件的侵權存在著不同程度的相關性，而不具備平臺性質的手機軟件的侵權又常常表現為著作權侵權，因此，對具備“智能手機 APP 程序應用開放平臺”性質的各類手機應用商店的著作權侵權責任的分析與認定就顯得必要。 

........

 

1.2 手機應用商店的功能定位與運營模式分析

手機應用商店與常見的 App 手機軟件在功能定位上是存在明顯差別的，前者定位于為后者提供軟件的傳播、推廣、銷售和下載使用服務，類似于軟件的母港、轉運場或軟件的大賣場。作為為廣大應用程序提供程序性運用服務的開放平臺，其本身很少直接面對尋求現實生活需求滿足層面的消費者，其提供給軟件上傳者或手機下載使用者的服務，有免費的，也有資費的，有雙向收費的，也有單向收費的，也存在受一方委托代收費用的，行為上，有參與交易行為，也有僅提供交易平臺和交易機會，行為的法律性質上多具有居間、中介或委托代理的色彩。[1]而后者直接定位于滿足消費群體的某類指向現實生活領域的需求，例如，滴滴打車幫助用戶更便捷的實現出租車的實時實地呼叫、搭乘，降低租車交易成本；美團外賣，實現食客和餐廳，更精準、高效的供需對接，同時降低一方消費成本、擴大另一方銷售額度；手機支付寶，為買賣雙方提供跨越時空障礙的高效、快捷、安全、可靠的交易；微信或 QQ 直接滿足即時通訊和遠距離溝通的用戶需求；其他諸多手機軟件 App 也大都針對大眾消費者的一方需求定位和設計其功能。比較手機應用商店與常見的 App 手機軟件，二者在功能定位上，是存在有重合之處的，而功能定位的關鍵性區別，在于是否為其他手機軟件（APP)的程序性運用提供平臺性質的服務。 

..........

 

第 3 章  現行立法對手機應用商店運營的法律規制與漏洞............14   

3.1 現行法律對防止和認定網絡服務提供商侵犯信息網絡傳播權的規制...........14    

3.2 法律對手機應用商店這類服務提供商的規制漏洞.......17     

3.2.1 沒有區分不同網絡服務提供商的屬性差異...........17      

3.2.2 對手機應用商店的義務負擔不明.........18       

3.2.3 對此類平臺運營商主觀過錯的判斷依據有待明確和列舉.....19 

第 4 章  手機應用商店在運營中構成侵權時的侵權責任認定與分析.....19  

4.1 手機應用商店在被訴侵權時的平臺性質認定......19 

4.2 手機應用商店運營商的審查義務負擔.........24  

4.3  主觀過錯認定 .........26

4.4 侵權行為的存在和發生..........31 

4.5 損害結果與因果關系的認定以及損害賠償的計算...........32 

4.6 免責事由.......33 

 

第4章 手機應用商店在運營中構成侵權時的侵權責任認定與分析 

 

4.1 手機應用商店在被訴侵權時的平臺性質認定

避風港原則是網絡服務提供商應對信息網絡傳播權侵權的首要利器。作為平衡權利人、網絡服務提供商和第三方網絡用戶之間利益的制度安排，作為平衡著作權人權利保護與信息的社會傳播、技術進步之間的制度工具，避風港原則較早產生于美國弗羅里達州1993年和 1995年出現的兩個相似案例的兩個相反判決的爭議中，后來被規定入美國 1998 年頒布的《數字千禧著作權法案》（英文縮寫“DMCA”)，法案第 521 條“safe habor 所在條款”是對避風港原則的最主要體現。由于該原則主要產生于司法實踐，各國對該原則的立法借鑒和引入在立法適用范圍或情形上也寬窄不一，對其學術定義雖大同小異但同時也多有差異，廣義而言，避風港規則或原則是指網絡服務提供者(英文縮寫 ISP )在特定條件下不承擔侵犯著作權的損害賠償責任的法律規則或原則，[5]狹義而言，避風港規則“即網絡服務提供商由于沒有能力對海量的信息是否侵權進行甄別，因此要由權利人主動地按照法定的形式通知網絡服務提供商自己的權利受到侵犯，若網絡服務提供商及時的移除了相關侵權內容則不承擔侵權責任”。[6]從我國現行立法對避風港原則的條款規定和適用情形來看，其概念定義在內涵上并未超出其特有屬性，在外延上明顯卻超出了前述狹義定義的外延范疇。我國《信息網絡傳播權保護條例》（下稱“條例”）在 2006 年制定的時候也借鑒引入了前述法案的避風港規則，并對該規則的具體適用情形做了細化與明確，在 2013 年的“條例”修訂版中對該規則適用情形做了補充和完善，“條例”第九條、第十四至十七條、第二十至二十三條對該規則都做了規定，2009 年頒布的《侵權責任法》第三十六條第二款也規定了避風港規則。由于“通知——刪除”要件是該規則發生作用的樞紐要件之一，因此避風港規則也常常被簡稱為“通知——刪除規則”。需要指出的是，避風港原則雖然是網絡服務提供商可資主張免責的的抗辯理由之一，但并妨礙其他免責要件的存在和主張，如合理使用等；同時，避風港原則雖然也屬網絡服務商可據抗辯的免責要件，但該抗辯主張的成立需要進一步滿足該原則之下的一系列系列構成要件，如網絡服務商需履行通知——刪除義務，網絡服務商需非屬“明知”或“應知”用戶或作品存在侵權等要件。這些要件根據避風港原則適用情形的不同分別存在著不同的下設成立要件，在“條例”中，第九條拆分有超過四項要件，第二十條有兩項，第二十一條有三項，第二十二條有五項，第二十三條拆分開實際也有兩項。網絡服務商只有在滿足避風港原則不同適用情形及所設條款之下的各下設要件，才有可能獲得對避風港原則免責主張的抗辯成立，對該原則主張的成立或失敗，都不影響法律規定的可資引據的其他抗辯理由的繼續主張。 

.........

 

總  結

 

面對近年來種類與數量日益繁多的 APP 侵權案件，本文從中抽樣統計出最近兩年較為集中存在于司法審判實踐中的、且爭議較多的“手機應用商店的信息網絡傳播權侵權責任認定”問題作為文章的選題和研究對象。研究過程中，本文作者收集查閱了大量有關該問題基礎理論的研究成果，直接就該問題本身展開研究的為數不多的理論研究成果，以及抽象提取的近兩年來出現的上百件已生效裁判文書，通過對這些理論研究成果和實踐處理結論的學習和分析，在導師們的指導下，本文展開了對“手機應用商店的信息網絡傳播權侵權責任認定”這一問題的針對性研究。發現，由于手機應用商店在其所提供的服務種類的復合型、運營模式與獲利方式的特殊性、對開放平臺管控的較強干涉性上等存在著的主體性特征，使得手機應用商店在信息網絡傳播權侵權上呈現出與一般網絡服務提供商侵權不同的特征。這些特征主要表現在：其在近年來出現的各類有關于 APP（軟件/應用程序）的糾紛訴訟類型中占據數量最多，此類侵權行為和侵權案件具有高發性；區別于不具備平臺性質的手機軟件（APP）侵權，此類平臺在侵權行為的發生上具有間接性；區別于提供儲存、銜接服務的網絡服務提供商，在相關歸責性條款的適用上，存在免責性要件的適用瑕疵。其后，本文作者又展開對我國現行已生效規范對有關網絡服務提供商侵權案件進行法律、條例、司法解釋上規制的制度狀況考察。進一步發現，我國現行的針對網絡服務提供者信息網絡傳播權侵權行為加以規制的已生效規范，在適用于手機應用商店的信息網絡傳播權侵權案件時，存在以下三項明顯不足，分別是：沒有區分不同網絡服務提供商的屬性差異，對手機應用商店的義務負擔不明，對手機應用商店的運營服務商的主觀過錯的判斷依據有待明確和列舉。若嚴格依照現行的針對網絡服務提供者信息網絡傳播權侵權案件進行規制的已生效規定，來對手機應用商店的信息網絡傳播權侵權案件進行司法適用，并不能取得具有充分說服性與明顯合理、合公正性的裁判。針對以上規制漏洞，本文對手機應用商店在運營中構成侵權時的侵權責任認定問題，結合理論與實踐，主要是以相關理論研究成果為基礎，密切聯系近年來的司法審判實踐，對手機應用商店的信息網絡傳播權侵權責任認定問題設計了認定框架或步驟和指導性判斷要素。在分析和認定此類特殊主體的信息網絡傳播權侵權責任時，首先應當對手機應用商店的平臺性質認定進行區分和認定，以判斷該平臺在某一情形下，是可以直接認定構成侵權，還是可以進入下一步的避風港免責規則與其包含的紅旗標準規則的考察；其次，要對手機應用商店運營商的審查義務負擔進行考察；緊接著是主觀過錯的考察認定，在判斷主觀過錯的時候，獲利與否與獲利方式、管控能力和審查義務在不同情景下可以或應當作為過錯判斷要素，而軟件產品瀏覽、下載量及侵權作品或權利人的知名度、點擊下載量等不應作為過錯判斷要素，但后者可以作為在侵權行為與侵權責任可得成立情況下認定損害賠償額度大小的判斷要素，其他諸如非直接侵權用途，編輯、選擇、整理行為，侵權類型及程度，信息社會影響程度，侵權預防技術措施等要素，可以參照“信息網絡傳播權”解釋中已有的相關規定指導適用；再往后是侵權行為，損害結果、因果關系與損害賠償，其他免責事由的考察分析。該侵權責任認定框架或步奏和責任認定的主要判斷要素，框架明確、步奏分明、邏輯清晰，一方面在很大程度上彌補和拓展了對該問題的理論研究進展，另一方面，對此類案件的司法實踐活動應可具備一定的科學性指導與借鑒作用，但同時，作者也清晰的認識到，受限于本文作者水平和閱識的有限，文中的相關設計有不妥之處，相關結論有不當之處，也屬在所難免，因此，本文一則拋磚引玉，期盼更多更好的相關研究成果出現，二則愿意接受廣泛的批評與指導，以期受教于來者，相互交流學習，共相成長！  

.........

參考文獻（略）