第一章 緒論

一、選題的背景
2013 年 11 月，北大荒等 4 家公司因信息披露違法遭證監(jiān)會立案調(diào)查。[1]通源能源公司也因公司內(nèi)部監(jiān)管存在一定問題，信息披露違反了相關的法律法規(guī)的規(guī)定，被要求公司應當在 2013 年 12 月 25 日前，向陜西證監(jiān)局提交書面報告，詳細說明整改落實情況。[2]此外，還有很多上市公司中同樣出現(xiàn)了信息披露不完全或者財務造假以及關聯(lián)交易等一些亟待解決的問題。上市公司這些頻頻出現(xiàn)的問題都凸顯出我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督不足，公司治理不完善。公司治理是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心，公司治理機制就是平衡股東、董事、高管之間的相互利益關系以求為公司以及股東創(chuàng)造最大的利益。孟德斯鳩曾經(jīng)說過：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的經(jīng)驗；要防止權力的濫用，就必須用權力來約束權力”。[3]在上市公司中控股股東以及董事、高管人員擁有很大的權力都可能因其自身的道德風險，為謀求自身利益最大化而損害他人利益。這就需要設置一種監(jiān)督機制來對其權力進行制約。所以，建立健全切實有效的上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制對于完善公司治理結構具有十分重要的意義。目前，我國上市公司的內(nèi)部監(jiān)督是一種監(jiān)事會與獨立董事并存監(jiān)督的現(xiàn)狀。我國 1993 年《公司法》規(guī)定了由股東大會、董事會和監(jiān)事會組成的公司治理結構，強調(diào)監(jiān)事會作為公司內(nèi)部專門的監(jiān)督機構行使監(jiān)督權。但是由于我國上市公司國有股“一股獨大”、監(jiān)事會缺乏獨立性等問題，難以有效地發(fā)揮監(jiān)督作用，在 2005 年《公司法》修改中一定程度的強化了監(jiān)事會職權。同時正式確立獨立董事制度，試圖通過引入獨立董事強化對董事以及高管人員的監(jiān)管。由此我國上市公司形成了兩種監(jiān)督機構共同監(jiān)督的現(xiàn)狀，但《公司法》中對二者的監(jiān)督職權并沒有劃分，只是在原有監(jiān)事會作為專門監(jiān)督機構的基礎上簡單地引入英美國家的獨立董事，在之后的監(jiān)督運行過程中必然會出現(xiàn)職權沖突等問題。隨著獨立董事在我國上市公司十余年的運行，我們發(fā)現(xiàn)實際上其發(fā)揮的監(jiān)督作用很是有限，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)監(jiān)事會與獨立董事相互推諉的現(xiàn)象，致使公司監(jiān)管成本加大。
…………

二、選題的意義
對于上市公司內(nèi)部監(jiān)督問題，學者專家們一直關注于監(jiān)事會監(jiān)督或是獨立董事監(jiān)督，很少或者沒有人研究監(jiān)事會與獨立董事協(xié)調(diào)監(jiān)督。而在法律制度上，《公司法》規(guī)定了上市公司監(jiān)事會與獨立董事共同監(jiān)督，這是與我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督實踐相配合產(chǎn)生的。英美國家是通過在董事會內(nèi)部設立獨立董事來行使監(jiān)督職能，而大陸法系國家在董事會之外設置監(jiān)事會制度來進行公司的內(nèi)部監(jiān)督。不同的內(nèi)部監(jiān)督是根據(jù)各個國家的政治、經(jīng)濟和文化背景的不同而產(chǎn)生的，國外的內(nèi)部監(jiān)督理論我們可以借鑒，但是直接套用不一定就能夠解決我國的所有問題。面對我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事并存的現(xiàn)狀，需要在理論上進行不斷的研究，進而指導監(jiān)督實踐。這種協(xié)調(diào)機制的構建不僅彌補了我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督的理論空白，在理論上分析了如何解決監(jiān)督實效的問題，還可以更好地推動公司治理的完善，促進現(xiàn)代公司制度的建立。
………..

第二章 上市公司監(jiān)事會與獨立董事法律協(xié)調(diào)機制的理論分析

一、 法律協(xié)調(diào)機制概述
監(jiān)事會與獨立董事都是在現(xiàn)代公司不斷發(fā)展中用以平衡股東與經(jīng)營管理者之間利益沖突的內(nèi)部監(jiān)督機制。在最初的公司制度確立時，公司股東集所有權與經(jīng)營權于一身，自己參與公司的經(jīng)營管理并對公司擁有絕對的控制權，自然也監(jiān)督公司業(yè)務。但是這些企業(yè)的規(guī)模、責任和壽命很大程度上都有一定的局限性。當某種事項需要更多的資本以及更大的公司規(guī)模支持時，由此投資者自身需要承擔更大的經(jīng)營風險，為降低自身的經(jīng)營風險，人們會自發(fā)地通過向社會公眾公開募股來實現(xiàn)經(jīng)營目標和降低自身的責任風險[18]。此后，隨著各國之間貿(mào)易往來日益頻繁，公司經(jīng)營范圍與地點也在不斷擴大，而公司的股東自身由于專業(yè)知識以及精力的有限性，無法面面俱到地對公司進行經(jīng)營管理，需要聘請專業(yè)人員來負責公司的經(jīng)營管理。這樣就導致股東的公司經(jīng)營權授權給了管理人員，委托管理者負責公司事務，為其創(chuàng)造收益。經(jīng)營者作為代理人其職責就是追求公司及股東利益最大化，但其自身也有一定的利益追求。這兩種利益并不是一致的，所以代理人在經(jīng)營管理中必然會為牟利而損害股東權益。就像波頓曾說過，CEO 們是很貪婪的，這種貪欲不僅最終會摧毀公司，還會使他們自己深陷牢獄。此外，在現(xiàn)代社會雖然加強了對企業(yè)的外部監(jiān)督，設計了很多完善的外部監(jiān)督制度，但也無法根除經(jīng)營者內(nèi)在本性滋生出的道德風險。故需要在公司中設立內(nèi)部監(jiān)督機制，監(jiān)督經(jīng)營者經(jīng)營行為和檢查公司財務，保護公司以及股東利益。無論是英美法系國家還是大陸法系國家的內(nèi)部監(jiān)督機制都是為防止這種道德風險的產(chǎn)生而設計的。通過對監(jiān)事會與獨立董事制度的闡述，可以看出由于各地股權結構以及文化背景的不同，針對的問題也不是一樣的，采取的解決途徑當然也是不一致的。所以不同的監(jiān)督模式在特定的背景下，都是有其存在的合理性的。但是監(jiān)事會與獨立董事都是為了防止經(jīng)營管理者道德風險，保護公司及投資者權益的終極目標而產(chǎn)生的，這為構建我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事法律協(xié)調(diào)機制提供了基礎。內(nèi)部監(jiān)督機制的構建是上市公司良好運行的保障，而我國監(jiān)事會與獨立董事之間沒有建立一種協(xié)調(diào)的合作關系是導致我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督失敗的重要原因。
……….

二、 法律協(xié)調(diào)機制構建的合理性
現(xiàn)代公司經(jīng)營權與所有權的分離在給公司帶來效率的同時也隱含了一定的道德風險，所以需要建立專門的監(jiān)督機制。監(jiān)事會的產(chǎn)生是與其本國的股權結構非常集中，缺乏有效的外部約束機制，需要依賴監(jiān)事會來平衡股東與經(jīng)營者之間的利益沖突。而在英美法系國家股權結構高度分散，證券資本市場發(fā)達，形成了有效的控制權市場，加之經(jīng)理人市場保障著管理者的更替，這樣就對公司形成了一種強有力的外部監(jiān)督。在其公司治理結構中設股東大會和董事會，董事會負責監(jiān)督和業(yè)務執(zhí)行。由于股東不參與公司經(jīng)營，容易使公司形成內(nèi)部人控制問題，需要獨立的機關來監(jiān)督，英美國家通過獨立董事制度來實現(xiàn)。所以它與監(jiān)事會是有一定的區(qū)別的，并且各自發(fā)揮的不同的作用，在我國上市公司同時存在是必要的。此外，由于監(jiān)事會和獨立董事產(chǎn)生于不同的歷史背景，他們各自具有不同的優(yōu)劣，并存監(jiān)督能夠很好地利用它們各自的優(yōu)勢。故在我國上市公司中監(jiān)事會與獨立董事有效運行需要進行一定的協(xié)調(diào)，才能更好地抑制管理者的機會主義以及控制股東的利益輸送，降低公司的經(jīng)營風險，保證公司財務信息的質(zhì)量，保障投資者的合法權益，促進公司健康有效地運行。
……….

第三章 上市公司監(jiān)事會與獨立董事監(jiān)督法律制度..........23
一、監(jiān)事會與獨立董事監(jiān)督的有效性不明確........23
（一）德國決策與監(jiān)督一體化的監(jiān)事會監(jiān)督.......23
（二）美國董事會內(nèi)設的獨立董事監(jiān)督........24
（三）日本監(jiān)事會與獨立董事自由選擇式的監(jiān)督......25
二、監(jiān)事會與獨立董事監(jiān)督的融合性......26
第四章 我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事制度的現(xiàn)狀.........31
一、我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事的現(xiàn)行規(guī)定.......31
二、監(jiān)事會與獨立董事協(xié)調(diào)中存在的問題.....34
第五章 我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事法律協(xié)調(diào)......39
一、構建監(jiān)督協(xié)調(diào)機制.........39
二、構建職能協(xié)調(diào)機制.........41
三、構建信息溝通協(xié)調(diào)機制........44
四、構建責任協(xié)調(diào)機制.........45

第五章 我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事法律協(xié)調(diào)機制的構建

一、 構建監(jiān)督協(xié)調(diào)機制
上市公司監(jiān)事會與獨立董事是依據(jù)不同的歷史背景而設立的，無論是在大陸法系的監(jiān)事會還是英美法系獨立董事都是作為監(jiān)督機制而建立，以此來保護公司和股東的權益，提高公司運行的安全和效率。但我國是在原有監(jiān)事會監(jiān)督的基礎上引入獨立董事，獨立董事引入我國上市公司以來并沒有發(fā)揮真正的監(jiān)督職能，而是充擔著咨詢專家的角色。這與我國引進獨立董事來彌補監(jiān)事會監(jiān)督失靈的目的背道而馳。究其根本是在我國上市公司中監(jiān)事會與獨立董事監(jiān)督關系不明確，法律沒有對獨立董事與監(jiān)事會的關系進行規(guī)定，并且對于獨立董事的監(jiān)督職權沒有規(guī)定，僅僅是授權國務院來加以規(guī)定。這種法律效力位階上的不對等必然會影響獨立董事作用的發(fā)揮。所以在構建協(xié)調(diào)機制時首先需要規(guī)定監(jiān)事會與獨立董事的監(jiān)督協(xié)調(diào)機制，對二者之間的關系法律要加以明確規(guī)定，進而通過相互評價機制和沖突解決機制進行監(jiān)督的協(xié)調(diào)，切實保障監(jiān)督功能的實現(xiàn)。故構建監(jiān)督協(xié)調(diào)機制不僅要在法律上明確獨立董事監(jiān)督者的地位，還要通過《公司法》的規(guī)定對監(jiān)事會與獨立董事協(xié)調(diào)監(jiān)督地位進行界定，并在法律上規(guī)定獨立董事的具體職權。法律要明確獨立董事是與監(jiān)事會同為監(jiān)督機關而存在的，并且它們在監(jiān)督中是協(xié)作監(jiān)督的關系，依據(jù)優(yōu)勢互補原則充分利用各自的監(jiān)督優(yōu)勢，有效地對董事以及高級管理人員的行為進行全過程地、專業(yè)性地監(jiān)督。
……….

結論

上市公司監(jiān)督機制沒有優(yōu)劣之分，只有最適合本國上市公司實際運作情形的監(jiān)督機制才是最有用的。面對我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事共同監(jiān)督的現(xiàn)狀，目前最需要的是協(xié)調(diào)好上市公司監(jiān)事會與獨立董事的關系，充分發(fā)揮我國監(jiān)督機制的功能，防止重復監(jiān)督或者無人監(jiān)督。并且通過對獨立董事與監(jiān)事會的分析，二者雖然產(chǎn)生于不同的公司治理結構中，但是他們在很大程度上是具有互補性的，只要協(xié)調(diào)好會很好的改善我國目前監(jiān)督的困境。本文主要是通過對上市公司監(jiān)事會與獨立董事協(xié)調(diào)監(jiān)督的理論分析基礎上，結合我國目前二者協(xié)調(diào)中存在的問題，借鑒國外經(jīng)驗，分別從上市公司監(jiān)督協(xié)調(diào)、職能協(xié)調(diào)、溝通協(xié)調(diào)以及責任協(xié)調(diào)方面構建我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事協(xié)調(diào)機制。公司治理是一個復雜的問題，要想徹底地解決我國上市公司治理問題，尤其是內(nèi)部監(jiān)督問題，僅僅是依靠監(jiān)事會與獨立董事這兩個機制是遠遠不夠的，而且這兩個制度本身的運行還是需要整個大環(huán)境的，如股權結構以及產(chǎn)權問題。故上市公司監(jiān)督機制的完善有待于所有公司法學者共同探索。由于本人知識的淺薄，以上論文難免會有疏漏以及不足之處，望各位老師以及專家評判指正。
............
參考文獻(略)