緒 論

 

法諺云：瘦的和解勝過胖的訴訟（Ein Mager Vergleich ist Besser als ein FetterProzess）。和解，基于其低解決成本、非對抗性之優勢與特點，解紛于無形，于糾紛解決后還能實現相互和平①，一直以來在中國乃至世界各國的糾紛解決機制中發揮著重要的作用。民法上和解合同，是相對于訴訟上和解合同而言的，二者之區別，在于是否有在訴訟系屬中并由法院這一代表國家公權力的國家機關的介入而達成，依據我國《民事訴訟法》第 50 條，訴訟上和解是指“訴訟系屬中，當事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經協商和讓步而達成的以終結訴訟為目的的合意。”②“民法上和解”這一概念，系來自于日本及我國臺灣地區學者論述和解合同時所使用的概念，其之所以使用“民法上和解”，而非“訴訟外和解”，在于“民法上和解”更能讓人直觀理解為是民法典對“和解”的特殊規定。在實踐中，“民法上和解”與“和解”是可以通用的。因此，在本文， “民法上和解合同”與“和解合同”同樣是在相同的意義上使用的。

 

一、選題背景及意義

自人類社會的存在以來，就無可避免存在著個人間的糾紛或爭執，對糾紛或爭執的解決，也就成為人類社會產生以來的一項大事業一直存續并且不斷發展完善的制度。在自力救濟禁止的時代，向國家司法機關進行訴訟以解決糾紛是主要的一種形態，訴訟不僅依據相應的程序解決當事人之間的糾紛，在當事人未按要求自愿履行時還賦予法院判決以強制執行力，以國家強制力為保障解決個人間的糾紛或爭執。因此，訴訟的過程更多的體現為國家的權威性，其公法性決定了在糾紛的解決過程中，當事人的合意被忽略，這雖然可能實現一種法律上的公平，但從當事人雙方的協作關系的角度來看，法院的裁判很可能同時也意味著雙方協作關系的終結。在現實社會中，當事人講求的是合作共贏的大格局，產生糾紛時更多的并非是要拼個魚死網破，如何既解決當事人的糾紛又能繼續保持雙方的協作關系才是最值得追求的方式。于是，在訴訟的糾紛解決機制之外，訴訟外的糾紛解決機制躍入人們的眼簾并逐漸獲得人們的重視與實踐。從世界的大范圍而言，隨著利益訴求的多元化，訴訟外的各種糾紛解決機制都迅速涌現并得到人們的推崇，如二十世紀 70 年代末 80 年代初在美國發展起來的 ADR①的興起②，說明了無論多么完美的訴訟制度，都無法顧及人類糾紛的全貌，最多也只是冰山一角。當然，訴訟外糾紛解決機制有許多種表現形式，其主要之類型有仲裁、人民調解及民法上和解，面對各種不同的訴訟外糾紛解決機制，當事人可以自行按照自己的實際需要與要求來進行選擇，這正是當事人自由選擇權的體現。

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二、文獻綜述

民法上和解合同制度是一項古老的制度，其關鍵點在于對當事人合意的尊重，其在歷史中的發展本身就印證著各國法律制度是重視還是漠視合意在糾紛解決機制中所起的作用，對民法上和解合同已有的研究進行梳理將使得本文得以“站在巨人的肩膀”之上。

 

（一）境外研究現狀

民法上和解合同作為一項糾紛解決機制，歷史淵源久遠，在古羅馬法時代即已有之，現代合同法中關于和解之詞源、和解之概念、和解之性質、和解之效力等等民法上和解制度中的關鍵問題都可追溯至古羅馬法。這一起源于古羅馬法的糾紛解決機制在大陸法系、英美法系的歷史長河中不斷發展、不斷充實，更隨著國際 ADR 的趨勢席卷全球，使得民法上和解合同在各國法律制度中所占的比重越來越大。縱觀各個國家與地區的民法規定，民法上和解合同在法律體系中所處的地位并不相同，有的國家民法典將其放在合同法分則，作為一類典型合同進行規定，有的則將其放在民法總則中予以規定，作為法律行為發生或者消滅的原因看待。諸此種種，反映出對于民法上和解合同的規定并不一致，這也反映出民法上和解合同所具有的效力并不一致。以《法國民法典》為代表的法國法模式以詳細規定民法上和解合同的各項內容而著稱，屬于詳盡派。比如《法國民法典》在第三卷（取得財產的各種方式）中，通過第十五編（和解）共計十五個條文（第 2044 條至第 2058 條）予以規范，該法將民法上和解合同規定為典型合同，其最受世人矚目的規定為其第 2052條明確規定了民法上和解合同的既判力，認可民法上和解合同具有“起源上的合同性質，效力上的裁判性質”①。同時強調其效力上的裁判性質應當通過民法上和解合同的強制執行力的獲得為保障。因此，在法國法上，民法上和解合同可經由法院的司法確認程序，法官僅進行形式審查和“可以評價的讓步”的審查即可賦予民法上和解合同當事人以強制執行力。同時基于民法上和解合同之合同屬性，民法上和解合同的效力救濟并非向法院申請再審，而是采取合同無效的形式，由此“實現從強制性法律（droit coercitif）向合意性法律（droit concensuel）的過渡”②。屬于法國法模式下的其他國家或地區的立法主要有埃塞俄比亞民法典、魁北克地區民法典、意大利民法典等。

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第一章 我國民法上和解合同現狀述評

 

第一節 民法上和解合同立法現狀評析

和解制度是一項古老的制度，自羅馬法以來就一直作為一種糾紛解決機制存在，在糾紛或爭議的解決實踐中，也一直發揮著訴訟內糾紛解決機制所不具備的優勢。在我國，民法上和解合同符合自中國古代以來就認同的“訴即兇”的觀點，講究和合，不喜歡對抗。因此，以和解的方式解決糾紛仍然占據了很大的比例，根據一份對醫療糾紛案例的統計分析報告，該報告指出，醫患雙方在 2009-2013年間采取合意、協商的方式所解決醫療糾紛占糾紛總數的 49.31%①。由此可見，在社會的實際生活中，對于簽訂民法上和解合同以解決糾紛的需求還是非常有市場的。在廣大農村，基本上案件都是以和解（包括民間調解）結案。然而，這一在糾紛解決機制中占如此重要比例之制度在我國立法的規定上卻是處于一個很尷尬的地位。縱觀我國當前關于民法上和解合同的在立法上的規定，通過對 1986 年頒布的《民法通則》的搜索，發現并沒有規定民法上和解制度，我國立法上第一次明文規定的和解體現為 1999 年頒布的《合同法》，其第 128 條從爭議解決的方式出發，將民法上和解或調解做為當事人的可選擇性方式之一。從體系上來看，此條為《合同法》總則之規定，分則中關于各具體的典型合同未規定民法上和解合同。由此可知，《合同法》雖認可民法上和解合同可解決合同爭議，但卻將民法上和解合同作為一種無名合同對待，若當事人以民法上和解合同的方式解決合同爭議，其具體要件、合同效力等都沒有明確規定，得類推適用其他有名合同規定才能確認。

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第二節 民法上和解合同司法實務現狀評析

與我國立法上對民法上和解合同的規定很少或者甚至不規定相反，司法實務界對于民法上和解合同一直是抱著歡迎且熱情的態度，其符合人們的和合心態，解紛于無形，在司法實務界一直表現出強大的生命力。

 

一、司法實務現狀

在國內企業與國際公司的糾紛解決當中，因為在國外和解是一項比較成熟的制度，因此，更是體現出其解決糾紛的優越性。比如 2005 年 3 月 6 日，中國海信集團與德國博世-西門子家用電器集團就商標爭議達成和解協議；2014 年 11 月 25日，杭州中瑞思創科技股份有限公司與美國保點系統公司就公司硬標簽產品侵權案件達成和解；①2015 年 11 月 5 日，中國三一集團與美國政府正式就羅爾斯公司收購位于俄勒岡州四個美國風電項目的法律糾紛達成全面和解；②2016年6月1日，日本三菱綜合材料株式會社（三菱公司）向中國二戰受害勞工謝罪，與中國受害勞工達成《和解協議書》①等等。甚至我國法院還在海外設立海外調解聯系點跨國解決糾紛，如 2016 年 8 月 1 日，浙江省溫州市甌海區人民法院通過遠程視頻連線，宣布在意大利米蘭設立第二個海外調解聯絡點，同時舉行了海外調解員和聯絡員的聘任儀式，以此拓寬多元化調解機制，主動服務和便利涉僑訴訟②。在國內當事人選擇以和解方式解決糾紛的案例也是非常之多，在北大法寶中，以“和解協議”和“調解”為關鍵詞，共有案件 25882 件（其中民事占 14518 件）。比如 2007 年 4 月 2 日，重慶市九龍坡區拆遷“釘子戶”吳蘋夫婦與開發商協商訂立和解合同，通過開發商對拆遷戶的易地補償及實物安置，拆遷戶同意接受解決方案，從而使得“最牛釘子戶”事件得以合理解決；合肥市明利房地產開發有限公司與甘永生等在房屋買賣合同糾紛中亦為采取和解的方式解決糾紛等等，其中在學界引起最多爭執與評論的案例莫過于經最高人民法院審判委員會集體討論通過，并于 2011 年 12 月 20 日發布的“吳梅訴四川省眉山西城紙業有限公司買賣合同糾紛案”（簡稱《指導案例 2 號》），此案作為最高人民法院頒布的指導案例，可謂指導著國內法院在和解合同相關案例上的直接判定，對于民法上和解合同的適用與認定意義重大。

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第三章 民法上和解合同的確定效力.....48

第一節 “認定效”與“創設效”之爭.............48

第二節 糾紛解決機制的運行程序............53

第三節 民法和解合同的典型效力：確定效......56

第四節 民法上和解合同具有實體法與程序法混合的確定效........59

本章小結....70

第四章 民法上和解合同效力的具體內容.......72

第一節 民法上和解合同的有效條件........72

第二節 民法上和解合同的效力范圍........78

第三節 民法上和解合同的效力瑕疵........89

第四節 民法上和解合同的效力實現......100

本章小結............104

第五章 民法上和解合同效力的具體應用.....106

第一節 民法上和解合同的性質探討......106

第二節 “吳梅案”的解決思路探討...........113

一、基本案情與裁判要點.......114

二、案例分析.......115

本章小結............117

 

第五章 民法上和解合同效力的具體應用

 

第一節 民法上和解合同的性質探討

“十九世紀德國民法界，對和解契約之體系地位，眾說紛紜，和解，仿佛法律體系中之流浪漢：有認為和解因或等同于判決，或為法律行為廢止之原因，故應列在民法總則之中；亦有認為和解或為債之廢止之原因，或為原有法律關系之變更，或為給付之變更，故應置于債法總論；Oertmann 則主張和解為債之發生原因，而應置身債篇各論中。”①從這一論述中，我們可以看出民法上和解合同在民法中究竟應處于何種體系地位，莫衷一是，爭論頗多，這也正說明了民法上和解合同本身具有一定的特殊性，無法在民法典上毫無疑義的占據一席之地。當我們論述一類實體性合同時，都能從概念上直接明確其主要給付義務，比如我國《合同法》第 130 條規定的買賣合同，其主要給付義務從法條規定中就可明確為出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人同時支付價款；第 196 條規定借款合同，其主要給付義務為借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息等等，然而根據民法上和解合同之概念，規定了兩個要素，一為互相讓步，一為終止爭執，此概念所明確的為民法上和解合同的目的以及達成目的所采取的方式。任何法律關系，只要在法律的許可范圍內，皆可以達成民法和解合同的方式解決爭議，侵權行為之債糾紛、所有權權屬糾紛、不當得利或無因管理引起的糾紛等等都可以。但此概念卻無法體現民法上和解合同的主要給付義務，作為一種糾紛解決機制，當事人讓步所達成的內容可以確認，可以創設，具體會創設何種法律關系無法在概念中事先予以明確。

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結 論

 

在國際 ADR 潮流的推動下，各國對民法上和解越來越重視，民法上和解合同正以其“解紛于無形”的獨特魅力在全球各國遍地開花。反觀我國，以和為貴的文化雖然貫穿中華上下五千年，除了清末民初的曇花一現，一直沒有為民法上和解合同在立法上謀得一席之地。當事人基于自身利益考量重視和解、愿意和解，但同時也漠視和解、踐踏和解，使得這一原本可以與中國的“和”文化相得益彰的制度反倒異化成糾紛之源。民法上和解合同的核心問題在于其效力，正因為其具有不同于一般民事合同之特殊效力，才能在糾紛解決機制中發揮著不可替代的作用。然而世界各國對民法上和解合同的效力規定卻并不一致，法國法的既判力模式與德國法的實體私法模式已經被證明直接影響著民法上和解合同的推動與適用。民法上和解合同的效力究竟應當如何構建是學者們嘗試著進行深入探討的問題。基于對已有理論之反思，本文形成結論如下：

1. 和解與調解的關系實際上只是目的與手段、結果與過程的關系。無論是民間調解還是民法上和解，當事人在是否達成合意及合意的具體內容上是有著決定權的，調解者只是當事人合意的促成者而已。因此，民法上和解合同是包含調解協議在內的。

2. 通過對民法上和解合同的歷史源流予以梳理，可以發現，民法上和解自羅馬法上產生以來就與糾紛之存在密不可分。其效力存在著兩種模式，法國法模式主張民法上和解合同的既判力，德國法模式主張民法上和解合同的合同效力，兩種模式下都存在著民法上和解合同的認定效與創設效的爭議問題。

3.從民法上和解合同作為一種基于合意的糾紛解決機制的定紛止爭功能出發，其效力與判決、裁決是類似的。判決、裁決皆具有確定效力，即之前有爭執，就是法律關系不確定；之后通過糾紛解決機制的介入，沒有爭執了，就是法律關系確定了。至于如何確定的，比如是否通過改變原有給付的數額、種類、質量等等，都不重要，因為所謂的“原有給付”，從整體上說是不確定的，只是局部沒有爭議的地方看起來是被改變了，但民法上和解合同的法律效力是針對原有糾紛法律關系之整體的。只要有爭執，從整體上說就是不確定；最終解決了糾紛，從整體上說就是確定了。這就是和解的確認效。

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參考文獻（略）