1 緒論

 

1.1 選題的緣由

當今社會是一個商業(yè)社會，隨著投資環(huán)境的改變，經濟的轉型，企業(yè)的改制，對于商業(yè)組織來至于個人而言，競爭核心均在朝服務模式演進，各行各業(yè)都在提倡付費服務和服務升級，同時以消費者體驗為導向，主攻消費升級。例如由羅振宇發(fā)起的得到 app,旨在提供全球最好的知識服務體系，倡導終身學習。除了知識服務、教育服務，我們會發(fā)現各種各樣的服務在我們身邊出現，如行政服務、物業(yè)服務、法律服務，其實服務一詞的大量使用，也昭示了人們觀念的更新，平等意識的加強，更懂得拉近人與人之間的距離。服務產業(yè)的興起，隨之而來的是服務合同的大量出現，目前我國合同法對服務合同的規(guī)制很有限。再者，《合同法》分則中僅存在一些性質上可歸屬為服務合同的典型合同，如委托合同、保管合同、運輸合同等，至于服務合同的概念、范圍，在法律上并無明確規(guī)定。另外，由于服務合同屬于無名合同，使得日常生活中出現了五花八門的名字，譬如，快遞服務合同、家政服務合同，醫(yī)療服務合同、網絡服務合同等，這些合同從性質上看，都應當歸入服務合同一類。換句話說，服務合同是這些具體合同的上位概念。再加之，我國沒有“服務合同”的相關規(guī)定，對于新型的合同，合同法有規(guī)定，參照適用有名合同的規(guī)定，然而立法時的大環(huán)境與合同之間的實質差別，使很多新型的與服務相關的合同在法律適用上面臨窘境。

 

1.2 課題的研究意義

本選題無論從選題本身的現實性和必要性上講，還是從所涵蓋的理論探索及對實際工作的指導意義而言，都具有十分重要的意義。

1.2.1 理論意義

對于服務合同的研究而言，理論界碩果累累，各種高質量的文獻比比皆是，但在檢索框中輸入“服務合同”，則會出現大量關于旅游服務合同、物業(yè)服務合同、養(yǎng)老服務合同、醫(yī)療服務合同等具體的服務合同。這些文獻基本上屬于只在某一領域進行研究，適用范圍比較窄，理論研究的張度不夠。目前理論界專門針對類合同的研究則比較少，核心期刊中只有泉州師范學院王金根的《服務合同研究》、廣東商學院副教授曾祥生的《服務合同立法的比較研究》、浙江大學光華法學院周江洪《服務合同在我國民法典中的定位及制度構建》，時間也比較早，最晚的也是在 2011 年發(fā)表，距現在已有五年之久，雖然其中有些觀點對現在仍有影響，但理論內容有限，研究范圍還不夠。近幾年碩博學位論文中專門以服務合同為題進行研究的只有兩篇，一篇是南京大學劉訓峰的博士論文《服務合同一般規(guī)定立法研究》，另一篇是中國政法大學黃晗的碩士論文《我國服務合同立法的可行性探討》，后一篇論文只從服務合同立法的可行性入手研究，雖然比較細致，但對于服務合同立法的核心來說顯得鞭長莫及。因此，本文對于該課題的研究具有十分重要的理論價值，具體包括以下三個方面：第一，民法典編纂正在如火如荼地進行當中，其涉及的內容十分龐雜，編纂的方法和思路顯得尤為重要，服務合同一般性規(guī)則的制定，為民法典里面的合同法部分提供了一些建議和方向，使債編及整個民法典更具系統(tǒng)性，編排體系更具邏輯性；第二，服務合同屬于無名合同，我國合同法并沒有對其進行規(guī)制，但是因實際生活的需要，大量新型的服務合同出現，導致法條適用上出現了缺失，服務合同一般性規(guī)定的研究，可以將分散的服務合同囊括在內，有助于服務合同理論的完善。第三，服務合同一般性規(guī)定的內容涉及到了合同的義務、合同的履行、合同的解除以及違約責任等，在研究過程中我大量閱讀并分析了域外的一些經驗，在借鑒別國的立法智慧基礎之上，以期進一步完善我國的理論研究。本選題立足于前人的研究之上，參考借鑒他人優(yōu)秀的研究成果，進一步擴充了服務合同立法中一般性規(guī)則研究的內容。

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2 服務合同一般性規(guī)定概述

 

2.1 服務合同概述

商品與服務看似界限模糊，性質難辨，但市場營銷學界對商品與服務的區(qū)別給出了完美的解釋，他們認為商品被定義為物品、事物和產品，而服務則被定義為行為、表現和努力，在談及產品時，均包含商品和服務兩個內容。4服務具有四大特征：1、無形性，無形性是服務最本質的特征，因為服務是一種行為或表現，而不是具體的實物，因此服務往往不能被品嘗或觸摸到，接受服務過后，人的精神世界，意識形態(tài)，認知能力一般有所提高，有形的印記會很少。2、生產和消費的同時性，服務不像商品可以提前生產，也不能庫存，客戶在準備消費的時候，服務才開始生產，服務的產銷同時性反映了服務提供方、服務領用方和參與分享客戶心得體驗的其他人之間的同時關系。3、異質性，是指服務提供方根據領域的不同，每個人的專業(yè)水平和經驗的差異，提供的服務也有所不同，統(tǒng)一界定很困難。服務行業(yè)，特別是一些技術和專業(yè)知識含量較高的行業(yè)，如法律、醫(yī)療，使得服務提供方提供的服務差異較大。4、易逝性，前文也提到過，服務不能被儲存，一次消費結束，所有的服務體驗就沒有了，未消費的部分不能像實物一樣可以保存，更不可能等待下次消費，未利用的生產能力和資源不能入庫，也不能進行檢驗和清點。5對于服務合同的概念，學界也沒有統(tǒng)一的定論，簡單來說，就是指提供服務或勞務的合同。部分學者給出了比較系統(tǒng)的概念，如《民法學原理》這本書中表述，服務合同系“當事人一方完成他方所需的服務或特定行為，他方支付服務報酬的合同。”6《民法原論》認為，服務合同是“以一方向對方提供特定的勞務行為為標的的合同。”7其概念還可以借鑒日本學者的觀點，即服務合同為“一方當事人(服務提供人)從對方當事人(服務受領人)處收取或不收取報酬，服務提供人承擔給付服務的合同。”

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2.2 服務合同一般性規(guī)定的內涵與特征

本文旨在研究服務合同的一般性規(guī)定，首先就要明確一般性規(guī)定的內涵。從詞源上看，“一般性”是指事物的一種性質，是指具有普遍性的東西，如公式、公理、定理等等，對所有的對象都適用。服務合同的一般性規(guī)定，是將其作為一個類型來研究，不局限于一種典型的服務合同，而是縱觀所有個別合同，分析其權利義務關系，提煉服務合同的共性，使其能普遍運用到所有服務合同之上，共有的特性就是服務合同的一般性規(guī)定。另外，一般性規(guī)定相當于服務合同的小總則，我國合同法本就有總則，這兩者如何科學地并存，才是立法的關鍵。首先，服務合同小總則隸屬于合同法，不得超越抵觸合同總則；其次，合同總則已有規(guī)定的，或者規(guī)定很完善的部分，服務合同小總則不再規(guī)定，以免重復；最后，服務合同小總則要與合同總則相協(xié)調，不得互相沖突，使整個合同法具有科學性、系統(tǒng)性。首先，一般性規(guī)定具有較高的濃縮性。目前我國以提供服務為標的的合同還在進一步劇增，規(guī)范起來較難，比較典型的類型也沒有統(tǒng)一的規(guī)定，為了使服務市場更具有制度化，一般性規(guī)定顯得尤為重要，在眾多的具體合同之上歸納共性，濃縮精華將是一項巨大的挑戰(zhàn)。其次，一般性規(guī)定具有較為普遍的適用性，涉及的內容較多。每一個典型的服務合同所處的行業(yè)和領域不同，但它們同屬一個類型，以提供無形的服務為履行標的，合同持續(xù)期間較長，服務質量不好把控，因接受服務者的主觀感受不同而有所不同。每一個具體的服務合同都涉及到權利義務的歸屬，服務合同的注意義務比一般買賣合同要求要高，部分服務合同涉及專業(yè)知識，需服務提供者履行謹慎義務。以及后期合同的履行，違約責任的認定與承擔，合同的約定解除與法定解除等。最后，一般性規(guī)定具有可操作行。前文論述了服務合同的定義及特征，我們知道服務合同本就是一個合同類型，包括許多的子類，其內容十分廣泛與豐富，將每一種具體的服務合同都來立法，無疑是加大立法成本，同時使服務合同在整個合同法中的篇幅過大，冗長不協(xié)調，從實際情況上來看也不現實。將服務合同作為一個類型來研究，具有必要性與可行性。

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3 我國對域外一般性規(guī)定的立法選擇的借鑒 ...... 18

3.1 日本《債權法修改的基本方針》........... 18

3.2 德國的規(guī)定....... 19

3.3 俄羅斯聯(lián)邦模式.............. 20

3.4 歐盟《共同參照框架草案》.... 20

3.5 荷蘭民法典....... 21

4 國內不同模式下的一般性規(guī)定的利弊分析 ........ 22

4.1 超大服務主義立法模式........ 22

4.2 大服務主義立法模式 ..........22

4.3 中服務主義立法模式 ..........23

4.4 小服務主義立法模式 ..........23

4.5 個別主義立法模式 ............23

4.6 中服務主義模式下的一般性規(guī)定最為可取 ..............24

5 服務合同一般性規(guī)定的具體探討 .....25

5.1 服務合同一般性規(guī)定下的基本類型探討 .....25

5.2 服務合同一般性規(guī)定的規(guī)則研究 ...........27

 

5 服務合同一般性規(guī)定的具體探討

 

服務合同一般性規(guī)定，我采取的立法邏輯結構是服務合同總則加基本類型的服務合同模式，把它作為服務合同立法的一種體例結構，在運輸型、委托型、保管型和其他型服務合同之上制定一般性規(guī)定。合同法總則包括八章內容，第一章是一般規(guī)定，關于合同的界定，合同法適用范圍，合同法基本原則；后面幾章分別是合同的訂立、效力、履行、變更、轉讓、權利義務終止、違約責任及其他規(guī)定。22本文的服務合同一般性規(guī)定涉及到合同義務、履行原則、違約責任等，服務合同屬于合同，依然受合同法總則的調整，不能超越合同法總則之上，同時服務合同一般性規(guī)定不能與合同法總則重復、沖突，若合同法總則中沒有針對服務合同的規(guī)范，那么我們在提煉共性的同時，就把它納入服務合同的一般性規(guī)定，本文只闡述服務合同總則的規(guī)則，即一般性規(guī)定，對具體領域的服務合同內容不作深入分析，以期后來者深入研究。

 

5.1 服務合同一般性規(guī)定下的基本類型探討

山東大學吳剛的觀點，他把雇傭合同、承攬合同、委托合同、保管合同作為服務合同的基本類型，保管合同明顯區(qū)分與其他，這里就不說明了，雇傭合同具有從屬性，承攬合同以完成一定的工作來界定，委托合同以處理特定事務來界定，這四種合同各不相同。在德國民法典中，他們將服務合同一分為二，根據各服務合同義務的性質而分別規(guī)定于承攬合同和委托合同之中。歐洲法通則規(guī)定了承攬合同、建設合同、保管合同、設計合同、信息合同、醫(yī)療合同等六種，從而與物型合同（買賣合同）相對應，共同隸屬于更高層次的合同法總則。南京大學劉訓峰的觀點，他將委托合同、承攬合同作為服務合同的基本類型進行研究，他認為雇傭合同調整的法律關系已超越了民法的基本理論，故將其排除。在仔細研讀其他學者的基礎之上，本文將運輸合同、保管合同和委托合同作為服務合同的基本類型，還有不能歸屬于上面三種的，列為其他類型的服務合同，一般性規(guī)定立足于這些基本類型之上，之所以采用這種模式，也是權衡利弊，下面逐一分析。

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結語

 

本文立志對我國服務合同的一般性規(guī)定做初步研究，但合同法博大精深，我耗時很長時間，仍窺知不到一二，作為碩士結業(yè)論文倍感焦慮。本文借鑒了許多國內外民法學家的智慧，站在巨人的肩上，希望能看地更遠。本文觀點或許有些爭議，但筆者堅持理論界的紛爭就從未停歇過。本文從服務合同概念入手，分析服務合同的基本類型，闡述制定一般性規(guī)定的意義和必要性。在基本類型中排除承攬合同和雇用合同，指出以它們?yōu)橄挛桓拍钪贫ǖ囊话阈砸?guī)定不合時宜，本文堅持以運輸合同、保管合同、委托合同及其他類型的服務合同為基本類型來制定一般性規(guī)定，但因自己學識積累有限，理由闡述方面還不是很全面，內心很是惶恐，希望老師同學多提意見。本文的一般性規(guī)定涉及到服務合同的權利、義務、履行、解除等制度，并據此嘗試構建我國服務合同一般規(guī)定立法的各項規(guī)則。但在上述論證過程中，有關運輸合同、委托合同、保管合同的現行立法及司法實踐狀況，是作為形成服務合同一般規(guī)定的重要參照依據。若運輸合同、委托合同、保管合同在未來民事立法中的概念及適用范圍發(fā)生變化，則會影響服務合同一般規(guī)定立法實現的可能性。綜上，本文對服務合同的研究，主要在于論證引入形成服務合同一般規(guī)定的必要性問題，對于服務合同立法中亦應關注的具體類型服務合同的規(guī)范問題未作深入探討，而這也是服務合同體系化立法中不可或缺的一部分。故，欲實現體系化的服務合同立法，仍是一項持續(xù)而艱巨的任務。

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參考文獻（略）