1.1 選題背景與意義

公司設(shè)立行為，是指公司登記機(jī)關(guān)通過對設(shè)立人提交的公司設(shè)立申請和相關(guān)證明文件進(jìn)行審查，對符合法律規(guī)定條件的準(zhǔn)予注冊登記并發(fā)放公司營業(yè)執(zhí)照。實際情況中，不少已經(jīng)獲得注冊登記的公司，卻在公司設(shè)立中違反了實體或程序條件，這就是所謂的公司設(shè)立瑕疵的情形。世界范圍中，英美法系和大陸法系均對公司設(shè)立瑕疵有著比較清晰的態(tài)度，在如何處理公司設(shè)立瑕疵問題上，具有完善的處理模式，如英國公司法采取原則承認(rèn)主義，美國由最初采取個別承認(rèn)主義，隨后又逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椴扇≡瓌t承認(rèn)主義。大陸法系對公司設(shè)立瑕疵采取原則設(shè)立否認(rèn)主義，但盡量采取訴前或訴中矯正的方法對設(shè)立瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救。我國目前新公司法及相關(guān)司法解釋對公司設(shè)立瑕疵的效力問題還沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，并且對公司設(shè)立瑕疵在司法實踐中的處理也沒有系統(tǒng)的模式和體系，如瑕疵的類型單一，目前對出資瑕疵之外的發(fā)起人瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵、章程瑕疵等方面均沒有涉獵，并且，對設(shè)立瑕疵如何進(jìn)行補(bǔ)正也缺乏系統(tǒng)的制度，同時公司設(shè)立瑕疵的司法救濟(jì)程序缺位，導(dǎo)致相關(guān)利益主體缺少維護(hù)自己合法權(quán)益的有效途徑。總體而言，我國公司設(shè)立瑕疵制度與世界范圍內(nèi)其他國家相比仍有不小的差距，而且我國學(xué)術(shù)界對公司設(shè)立瑕疵問題關(guān)注不夠，相關(guān)的論述太過陳舊，已然不能適應(yīng)我國當(dāng)代的社會需要。 在此背景下，本文選擇“公司設(shè)立瑕疵的法律規(guī)制研究”這一選題具有深刻的理論和實踐意義。 第一，有利于完善我國的公司設(shè)立法律體系 2013 年 12 月我國最新修訂的《公司法》中，對于違反公司設(shè)立條件的公司設(shè)立瑕疵，其規(guī)定卻寥寥可數(shù)，且過于零散缺乏體統(tǒng)的規(guī)范。我國公司法對公司設(shè)立瑕疵的類型規(guī)范過于單一；賦予了行政機(jī)關(guān)的撤銷公司的權(quán)利，卻沒有對股東及相關(guān)利害關(guān)系人進(jìn)行救濟(jì)的司法程序；對出資瑕疵的矯正程序規(guī)定的不夠完善。上述規(guī)定的缺失與當(dāng)前國外的相關(guān)制度的完善相差太遠(yuǎn)。研究公司設(shè)立瑕疵的法律規(guī)制，有利于將我國現(xiàn)有的設(shè)立制度進(jìn)行整合，從而形成一整套的公司設(shè)立法律制度體系，對我國的法制水平的提升起到促進(jìn)作用。 

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1.2 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

2005 年《公司法》修改之前，公司設(shè)立瑕疵理論在我國公司法學(xué)的理論界研究較為分散，也較為淺顯。之后，公司法學(xué)理論和實踐方面都有比較大的進(jìn)步和發(fā)展，有關(guān)公司設(shè)立瑕疵規(guī)制的研究開始漸漸深入。 房紹坤、王洪平教授在《中國法學(xué)》發(fā)表的《公司瑕疵設(shè)立的法人格規(guī)制》中提到，我國還沒有建立起完善的公司設(shè)立瑕疵的法律規(guī)則體系，對此，我們應(yīng)該遵循“原則維持、盡量補(bǔ)正、例外否認(rèn)”①的原則。這個觀點在其他學(xué)者的著述中也有所體現(xiàn)，如張民安教授在《比較法研究》中發(fā)表的《公司瑕疵設(shè)立效力研究》中指出公司設(shè)立瑕疵問題不僅僅是一個法律問題，而是一個公共政策的價值衡量問題，即公司組織的維持和少數(shù)人的利益保護(hù)。并分析了我國現(xiàn)有公司法對待公司設(shè)立瑕疵的態(tài)度，即我國《公司法》第 206 條暗示了公司設(shè)立瑕疵是有效的②，他認(rèn)為公司設(shè)立過程中存在的瑕疵，不能影響公司的有效成立，我國應(yīng)站在維護(hù)大多數(shù)人利益的角度，采取公司設(shè)立瑕疵有效的態(tài)度。同時實行公司設(shè)立瑕疵的矯正制度和特殊情況下公司設(shè)立瑕疵的強(qiáng)制解散制度。肖海軍教授的《論公司設(shè)立登記撤銷制度——以<公司法>第 199 條的適用展開》中，指出了公司設(shè)立登記撤銷的性質(zhì)，是對公司設(shè)立瑕疵的一項救濟(jì)性的行政制度，屬于依職權(quán)作出的行政撤銷。由于 199 條規(guī)定的違法的瑕疵行為，是由發(fā)起人、出資人、設(shè)立人所為，不是公司作出的，所以不應(yīng)適用吊銷公司營業(yè)執(zhí)照。由于我國撤銷公司登記具有溯及既往的效力，會造成交易的不穩(wěn)定和社會動蕩，故在實踐中應(yīng)該謹(jǐn)慎適用公司設(shè)立登記撤銷。③鄭曙光教授發(fā)表在《法學(xué)評論》的《公司設(shè)立無效之訴的比較法考察》提到，國外大都采用訴訟的方式來解決公司設(shè)立瑕疵的問題，文章通過對兩大法系各個國家的具體訴訟程序，包括設(shè)立無效的訴訟事由、當(dāng)事人地位的確定、設(shè)立無效之訴的具體模式及法院判決的效力進(jìn)行比較研究，以此來探尋立法的宗旨和理念，這對我國構(gòu)建公司設(shè)立無效的法律規(guī)制具有重大的實踐意義。 

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2.公司設(shè)立瑕疵概述 

 

2.1 公司設(shè)立瑕疵的界定

公司設(shè)立是公司的設(shè)立人為使公司成立而依法完成法律規(guī)定的實體和程序要件的一系列行為。公司通過設(shè)立行為獲得公司法人資格后，進(jìn)而發(fā)揮其基本市場主體的作用。當(dāng)代各個國家都在制定法上規(guī)定了公司設(shè)立需要具備的條件，來有序規(guī)范公司的市場準(zhǔn)入。但是，復(fù)雜的設(shè)立過程并不總是盡如人意，十全十美，設(shè)立過程當(dāng)中會出現(xiàn)或大或小的“瑕疵”。下面，我們將從公司設(shè)立瑕疵的概念入手，詳細(xì)的分析其所體現(xiàn)的具體內(nèi)容和特征，再從橫向的維度上區(qū)分公司設(shè)立瑕疵與其他相似該概念的不同，以便更加準(zhǔn)確的了解公司設(shè)立瑕疵的內(nèi)涵。 對于公司設(shè)立瑕疵的概念，筆者贊同大多數(shù)學(xué)者的觀點，即公司設(shè)立瑕疵是指在公司設(shè)立過程中，公司雖因某種原因獲得了公司登記，但實際上公司在設(shè)立時不具備公司法所規(guī)定的實質(zhì)或程序要件的情形。從上述概念中可以看出，公司設(shè)立瑕疵發(fā)生的時間是公司設(shè)立過程當(dāng)中，出現(xiàn)的原因是公司沒有具備法律規(guī)定的設(shè)立條件，并且，瑕疵公司現(xiàn)在處于的法律狀態(tài)是，已經(jīng)取得公司法人人格。但是，通過對國外的公司設(shè)立瑕疵制度進(jìn)行研究發(fā)現(xiàn)，對于公司設(shè)立瑕疵的概念，我們?nèi)菀缀雎缘囊稽c是對于公司設(shè)立瑕疵所產(chǎn)生的不同法律后果，將會對公司的存續(xù)、股東和債權(quán)人的權(quán)益都會造成不同的影響。所以，對于公司設(shè)立瑕疵的特征，我們從以下三個方面來分析： 第一，從形式上來說，瑕疵公司已取得法人資格。設(shè)立瑕疵的公司已經(jīng)在公司登記機(jī)關(guān)注冊，并獲得了公司營業(yè)執(zhí)照。從外觀主義上來看，尤其是對于瑕疵公司的交易方來說，這個瑕疵公司是“完整無缺”的，是合法的。商法的基本原則之一是交易簡便迅捷，而具有外觀性的“瑕疵公司”似乎也與這個基本原則沒有太大的矛盾。但是，有“污點”的公司在設(shè)立過程中違反了公司法的相關(guān)規(guī)定，甚至是強(qiáng)制性規(guī)定，那么瑕疵公司的真實性以及對其他交易方的安全性就無法保障。所以，設(shè)立瑕疵的公司雖然已經(jīng)取得企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，但是它與完全符合法律規(guī)定要件的“無暇”公司相比還是存在很大的差距和隱患的。

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2.2 公司設(shè)立瑕疵的具體類型 

根據(jù)公司設(shè)立瑕疵的概念和內(nèi)容來看，由于公司設(shè)立瑕疵是欠缺了法律規(guī)定的實質(zhì)要件和程序要件，故其具體類型可以劃分為公司設(shè)立的實體瑕疵和公司設(shè)立的程序瑕疵。公司設(shè)立人的主體瑕疵包括設(shè)立人數(shù)瑕疵、意思瑕疵和資格瑕疵。下面我們根據(jù)各國的公司法的設(shè)立條件來介紹。 設(shè)立人即股東的人數(shù)瑕疵。設(shè)立人數(shù)瑕疵具體表現(xiàn)在，高于股東最高人數(shù)或低于最低股東人數(shù)。《意大利民法典》第 2332 條規(guī)定了公司設(shè)立瑕疵致使無效的事由：欠缺必要數(shù)目的設(shè)立股東。這說明，人數(shù)瑕疵是公司設(shè)立主體瑕疵中的重要組成部分。雖然世界各國均已允許成立一人公司，但是盡管如此，實踐中仍有虛擬一人股東致使一人公司的設(shè)立存在瑕疵。更不用說，對股東人數(shù)的上限還有更高的規(guī)定。我國公司法規(guī)定，有限公司的出資人數(shù)須低于 50 人，股份有限公司的人數(shù)為 5 到 200 人。所以，公司設(shè)立中超出這個人數(shù)范圍，即可被認(rèn)定為人數(shù)瑕疵。設(shè)立人的人數(shù)在公司登記中應(yīng)該屬于比較不容易出錯的事項，所以在實踐中，人數(shù)瑕疵出現(xiàn)的頻率較低。但是，并不完全排除沒有這種情況發(fā)生，如公司登記機(jī)關(guān)因故意或過失造成公司設(shè)立人數(shù)瑕疵的情況。 設(shè)立人的資格瑕疵，可以細(xì)分為設(shè)立人的行為能力瑕疵、形態(tài)瑕疵和國籍瑕疵等。行為能力瑕疵是指公司設(shè)立人缺乏民事行為能力。眾所周知，從事民事法律行為，民事主體需具備民事行為能力。公司的設(shè)立行為屬于民事法律行為，固當(dāng)然須具備與設(shè)立行為相適應(yīng)的行為能力。通說認(rèn)為公司設(shè)立屬于共同法律行為（不包括一人公司的情形）， 如果設(shè)立人的行為能力構(gòu)成瑕疵的話，那就是所有的設(shè)立人均不具備行為能力。若因為只有一人沒有行為能力而構(gòu)成公司設(shè)立瑕疵，那就難免過于苛責(zé)，與商事交易效率的原則漸行漸遠(yuǎn)。形態(tài)瑕疵是指不得成為設(shè)立人的人或組織卻成為的情形，一般是被國家明令禁止成為公司股東的主體。如我國公司法第 58 條規(guī)定：“一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。”另外，相關(guān)法律規(guī)定了公務(wù)員不得在公司兼職，不能作為公司設(shè)立人，否則也會構(gòu)成公司設(shè)立人的瑕疵。最后，設(shè)立人的國籍瑕疵是指違反公司法設(shè)立人國籍條件的瑕疵。我國對此沒有相關(guān)的規(guī)定，但是隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化和我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國與國之間的合作愈來愈多，差距也越來越小，使得世界各個國家對設(shè)立人的國籍不再作出限制。 

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3. 公司設(shè)立瑕疵的比較法研究 .... 15  

3.1  英美法系國家對公司設(shè)立瑕疵的態(tài)度 ........... 15 

3.1.1  公司設(shè)立瑕疵的原則承認(rèn)主義 ............ 15 

3.1.2  原則承認(rèn)主義的例外——強(qiáng)制解散制度 .... 16 

3.1.3  強(qiáng)調(diào)瑕疵責(zé)任人的個人責(zé)任 ..... 17  

3.2  大陸法系對公司設(shè)立瑕疵的態(tài)度 ...... 18  

3.3  兩大法系公司設(shè)立瑕疵規(guī)制對我國的啟示 ....... 21 

4. 我國公司設(shè)立瑕疵的法律規(guī)制現(xiàn)狀 ....... 22  

4.1  我國公司設(shè)立瑕疵的現(xiàn)行法律規(guī)定 .... 22  

4.2  我國公司設(shè)立瑕疵法律規(guī)制存在的問題 ......... 23 

5. 我國公司設(shè)立瑕疵法律規(guī)制的完善 ....... 27  

5.1  我國公司設(shè)立瑕疵人格存續(xù)的價值選擇 ......... 27  

5.2  擴(kuò)充和細(xì)化公司設(shè)立瑕疵的法定類型 ........... 28  

5.3  完善我國公司設(shè)立瑕疵矯正機(jī)制 ...... 29

5.4  建立公司設(shè)立瑕疵的無效之訴制度 .... 31 

 

5.我國公司設(shè)立瑕疵法律規(guī)制的完善  

 

如上文所述，我國公司法對公司設(shè)立瑕疵問題的相關(guān)規(guī)定還比較簡陋，也還未形成一套系統(tǒng)的法律規(guī)制體系，因此，加快建立和完善公司設(shè)立瑕疵法律規(guī)制體系，依法規(guī)范公司的設(shè)立行為，具有著現(xiàn)實性和急迫性。筆者認(rèn)為，當(dāng)前公司法的根本宗旨是在公司法律規(guī)范的規(guī)制和指引下，鼓勵公司設(shè)立并進(jìn)行正常的商事交易，公司法注重對公司之間的商事交易安全的保護(hù)，同時也關(guān)注公司之間交易的效率價值，因此，對于公司設(shè)立存在瑕疵的問題，我們應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)定上明確對公司設(shè)立瑕疵問題堅持原則有效主義。與此同時，還應(yīng)建立起與原則有效原則相配套的制度，如針對公司設(shè)立過程中出現(xiàn)瑕疵的不同原因，建立起相應(yīng)的公司瑕疵設(shè)立矯正機(jī)制。當(dāng)公司設(shè)立瑕疵無法通過瑕疵矯正程序進(jìn)行補(bǔ)正的情況下，我們還可以引進(jìn)和確立公司設(shè)立瑕疵的無效之訴制度，包括明確無效之訴的事由、訴訟當(dāng)事人的地位的確定以及訴訟判決的法律效果。這正是筆者對構(gòu)建公司設(shè)立瑕疵法律規(guī)制的態(tài)度：原則有效，盡量矯正，例外無效。 

 

5.1 我國公司設(shè)立瑕疵人格存續(xù)的價值選擇 

當(dāng)公司設(shè)立過程中存在瑕疵時，公司的法人人格是否有效的問題，我們不能僅僅從法律制度層面進(jìn)行簡單的考量和認(rèn)定，法律的制定最終目的還是要應(yīng)用到具體實踐當(dāng)中來解決具體問題，因此，還應(yīng)當(dāng)從社會公共政策的角度進(jìn)行考量，即對公司組織的維持和少數(shù)人利益的保護(hù)兩種利益進(jìn)行考量。也就是說如果公共政策更支持公司組織的維持，那么存在設(shè)立瑕疵的公司的人格就是有效的；如果一個國家更加強(qiáng)調(diào)對少數(shù)人的利益的保障，那么公司設(shè)立瑕疵就可能是無效的。這兩種政策背后的理念在兩大法系對公司設(shè)立瑕疵的態(tài)度中已有所論述，在此不再贅述。 前文已提到，我國對公司設(shè)立瑕疵的態(tài)度不甚明朗，結(jié)合我國現(xiàn)有立法的態(tài)度，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)堅持公司瑕疵設(shè)立的一般有效原則。當(dāng)公司按照法律規(guī)定的條件和程序向公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行申請后取得了營業(yè)執(zhí)照，那么此時公司也就取得了營業(yè)的資格。登記機(jī)關(guān)頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照就是公司設(shè)立成功取得法人資格的證據(jù)。第三人也是基于此證據(jù)并信賴公司的營業(yè)執(zhí)照而與之為商事交易，如簽訂經(jīng)濟(jì)合同等。這就是所謂的權(quán)利外觀主義，這也是商事法律的基本原則之一。公司法規(guī)定公司的設(shè)立人應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的相應(yīng)的行為能力，當(dāng)公司的設(shè)立人不符合公司法規(guī)定的相應(yīng)的行為能力的，可以對其提起無效之訴。如公司的設(shè)立人本身存在行為能力瑕疵或者設(shè)立人數(shù)不符合公司法的規(guī)定等。 

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結(jié)  語

 

公司設(shè)立瑕疵，實際上是公司設(shè)立時不具備公司法所規(guī)定的實質(zhì)要件。筆者在比較和借鑒兩大法系對待公司設(shè)立瑕疵的態(tài)度和處理模式的基礎(chǔ)上，建議我國對待公司設(shè)立瑕疵的態(tài)度應(yīng)是“原則維持，盡量補(bǔ)正，例外否定”。應(yīng)該確立公司設(shè)立瑕疵的一般有效性原則；同時應(yīng)建立與一般有效性原則相配套的制度，如在明確設(shè)立瑕疵原因的基礎(chǔ)上，確立和細(xì)化公司設(shè)立瑕疵矯正機(jī)制；在瑕疵無法補(bǔ)正的情形，引進(jìn)和建立公司設(shè)立瑕疵的無效之訴制度，具體包括明確無效之訴的事由、訴訟當(dāng)事人的地位的確定以及訴訟判決的法律效果。當(dāng)然，本文只是提出筆者對公司設(shè)立瑕疵問題的一點拙見，也許不夠深入。希望讀者多多指正，并對此問題進(jìn)行進(jìn)一步的研究，使我國的公司設(shè)立法律制度愈來愈成熟和豐富。

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參考文獻(xiàn)(略)