一、研究意義

傳統合同法時代，自由主義思潮盛行，在合同領域，意志決定論占據絕對主導地位。人們基于雙方的自由意志訂立合同，不受任何其他因素的影響。但是，隨著社會的不斷發展，實質正義越來越受重視，這就使得個人權利本位不再能夠平衡各方利益。于是到二十世紀，合同法理念出現轉變，其關注點不再是簡單的合同形式，而是去研究當事人之間成立的合同到底要保護什么樣的權利和什么樣的利益。因此，過度自由主義帶來的弊端在兩大法系中都不可避免的受到糾正，人們在追求效率的同時更加注重交易的公平與安全，誠信原則得到發展，合同附隨義務理論便應運而生。附隨義務最早由德國判例及學說發展起來，之后被日本以及我國臺灣地區相繼繼受。我國大陸也將附隨義務引入到合同法中，并在其第 60 條第 2 款對附隨義務作出明文規定。雖然附隨義務的研究一直沒有停止，但是直到今天，不管是在理論上還是在實踐中，關于附隨義務的各種問題尚無定論。理論上的探討均止步于理論階段，并未提出切實可行的立法建議；實踐中由于立法對相關規定的不明確，導致附隨義務沒能發揮其應有的作用，而且在審理案件時遇到附隨義務，一些法官可能將其認定為從給付義務，一些法官則可能將其認定為附隨義務，但是不同定性會產生不同的救濟方式，這就會使得權利人在選擇救濟方式時顯得無所適從。另外，關于其歸責原則、法律后果等一系列問題都沒有進行確切的規定，這些問題均使得附隨義務在實踐中很難發揮其應有的作用。正值民法典如火如荼的編纂之際，《中華人民共和國民法總則》已于 2017 年 3 月15 日第十二屆全國人大第五次會議上表決通過，這無疑是我國民事立法的里程碑。民法典將由總則編和各分編組成，在工作的具體開展中，要遵循質量優于進度的標準，根據這一標準，以上進度可以適當作出調整。2017 年兩會期間強調，在編纂民法典的全過程中，要著重發揚工匠精神，字斟句酌、精益求精、反復打磨，爭取制定出一部結構嚴謹、體例合理的民法典。恰逢民法典編纂這么好的時機，對附隨義務進行進一步研究，從單純的理論探討以及理論建議階段往前跨一步，走到立法層面，將理論研究的成果落實到具體法條的設計上，可以在合同法編的編纂之際，在《合同法》中對附隨義務進行立法完善。這也是本文寫作最主要的意義與目的。

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二、研究現狀

目前雖然關于附隨義務的相關文章不在少數，但是仍然難以取得定論，綜合之前的研究成果可知，關于附隨義務的爭論主要集中在三個方面，即附隨義務的界定、附隨義務的歸責原則以及違反附隨義務產生的法律后果。在附隨義務的界定問題上，主要體現在內涵及其外延上。關于附隨義務的內涵，德國學者拉倫茨（Larentz）主張附隨義務是指債務人遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣而履行的給付義務以外之義務；我國臺灣地區方面，王澤鑒認為附隨義務以誠信原則為基礎，在契約發展過程中債務人負擔的輔助給付利益的實現或是保護債權人既有利益的義務；我國大陸受德國與臺灣地區的影響，關于附隨義務的內涵也不出其上。外延方面，德國學者拉倫茨（Larenz）將主、從給付義務統一為給付義務，給付義務外的其他義務為“其他行為義務”，其主要包括忠實義務及保護義務。我國臺灣地區方面，王澤鑒和林誠二兩位教授將附隨義務分為兩類：（1）輔助實現債權人給付利益：協助義務、忠誠義務、說明義務、不作為義務；（2）避免侵害債權人既有利益：保護義務。①姚志明認為附隨義務類型包括：說明義務、保密及競業禁止義務、保護義務、檢查義務、后契約義務等。②大陸方面，多數學者的相關主張與上述相同。關于附隨義務的歸責原則，按我國合同法的規定，應適用嚴格責任的歸責原則，但違反稍顯特殊的附隨義務是否也適用嚴格責任的歸責原則在理論界存在爭議，目前依《合同法》第 170 條的規定適用嚴格責任，但學者李偉、羅玉章以及陸甌等主張過錯推定責任。

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第 1 章 附隨義務在我國立法中存在的問題

 

附隨義務理論的研究長達一個世紀之久，其產生于德國，相繼被日本以及我國臺灣等國家和地區引入。學界通說認為，我國《合同法》第 60 條第 2 款是關于附隨義務的明文規定，但縱觀我國合同法，對附隨義務的內涵、歸責原則及法律后果等問題并未進行明確規定，這就使得在實踐中，有些法官在審理案件時盡量避免適用附隨義務。這也是眾多學者認為附隨義務雖然早已出現但仍值得進一步研究的理由。博登海默認為：“法律作為社會生活制度的一種，較之其它制度更加具有優勢，且必不可缺。盡管如此，其也無可避免的同其它制度一樣存在某些不足與弊端。如果我們無視或是漠視這些不足與弊端，那么它們會在法律運用的過程中演變成現實的操作困難。”現階段附隨義務在立法上存在的問題無一不體現在司法實務中，而司法實務中存在的問題又無一不催促著相關立法的完善。正是因為立法上的模糊導致了司法實踐中的一系列問題，使得附隨義務在實踐中很難起到一定的作用。在 2012 年到 2017 年最高人民法院網站上公布的 77 件指導案例中均沒有涉及到附隨義務。在中國裁判文書網上以2017 年為限檢索出的關于附隨義務的案例中，其認定的附隨義務更像是從給付義務。故在問題剖析的過程中，本文將試圖配以案例進行說明。

 

1.1 內涵及外延不明確

《合同法》第 60 條第 2 款是關于附隨義務的規定，根據該款的規定可以看出，其屬于抽象性規定，并未進一步對其內涵與外延進行界定，這也導致了理論界以及司法界在對附隨義務進行界定時難以取得一致的意見。在司法實踐中，關于附隨義務的界定基本依靠法官的自由裁量權。但是，自由裁量權也有其自身的局限性，像是一把“雙刃劍”，其作用的發揮還要依靠法官的能力和水平。如果法官能夠正確的行使，就能使其充分發揮正面效用，實現個案的公正；相反，如果法官徇私枉法，濫用權力，則會導致司法不公，當然會不利于保護當事人的利益。所以，由于對附隨義務內涵外延的認定缺乏一致的標準，導致在司法實務中產生一系列的問題，使其很難更好的保護債權人利益。內涵及外延的不明確出現的問題體現在具體案件中，以劉某與中國農行六盤水分行糾紛案為例。案情簡介：2010 年 7 月 4 日，劉某、李某在網上看到掛靠在某煤炭工業公司的六盤水分公司負責人林某、歐某等人發布的虛假煤炭供應信息后，便到六盤水與其洽談購買事宜。隨后雙方簽訂合同，為了方便支付煤款，林某隨即要求劉某去當地農行開辦一張銀行卡，因劉某有事無法脫身，則由李某用劉某的身份證在農行開辦了一張活期銀行卡，卡內共計 170 萬零 117 元。簽訂合同 6 天后，劉某告知等人其已將煤款存入雙方簽訂合同后開辦的銀行卡中，林某可以開始發貨。而林某要求在發貨之前要先到銀行查詢煤炭款是否已經存入銀行卡，李某為了配合林某，便將借記卡拿出給其查看，并在歐某的陪同下前往 ATM 機上進行查詢余額，以使歐某等人確信錢已經存入銀行卡。查詢過程中歐某乘李某不備偷窺了銀行卡密碼。查詢后的第 3 天，劉某又將 25 萬元存入到該賬戶。李某再次要求林某等人發貨。當晚，林某等人從當地逃跑，并于晚間 10 點左右利用偽造的劉某的農行卡，在澳門將卡內的 190 萬元左右的存款消費一空。李某在次日上午 10點左右到開戶行查詢，即刻要求銀行對存款去向進行追蹤。追蹤詳細信息后農行即告知李某其卡內資金的流向，同時告知李某應立即報案。李某于當日下午到市公安局報案。

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1.2 歸責原則適用不恰當

所謂歸責原則，是指在對違約行為導致的后果該由誰承擔進行認定時所應遵循的標準和原則，也即確定責任歸屬所應遵循的標準和原則。在合同存續的全過程，極易出現違反合同的行為，此時也就涉及到了違約行為導致違約責任的責任歸屬問題，這樣便需要選定一個歸責原則來進行判斷。因為歸責原則關系到責任的構成要件以及舉證責任的承擔等一系列問題，所以歸責原則對于責任的承擔尤為重要。歸責原則的不同，也是價值判斷不同的體現。當然，因為附隨義務屬于債的義務群的一部分，而且存在于合同法中，屬于合同義務的一種，故而根據我國合同法的相關規定，其在歸責原則上理應適用《合同法》第 107 條，即違反附隨義務時適用嚴格責任。我國合同法關于違約責任的承擔之所以采取嚴格責任原則，主要是因為債務人要承擔違約責任是基于合同義務的違反，而合同義務主要來源于雙方當事人之間的約定，且雙方自愿接受其約束，責任的承擔只是用來維護當事人之間的約定而已。所以，在確定違約責任的歸屬時，應該采取更加嚴格的原則。即雙方當事人之間基于自由意志形成的合意就是承擔違約責任的合理性依據。關于上述適用嚴格責任的理由，是存在很大爭議的。附隨義務基于誠信原則產生，與合同約定義務顯然不同，與約定義務一樣，也適用嚴格責任的歸責原則是否恰當問題在理論界也存在著支持和反對兩種聲音，那么附隨義務到底適不適合采用嚴格責任呢？關于這個問題，將在本文的第三部分主要進行論述。

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第 3 章 違反附隨義務的歸責原則.....21

3.1 違反附隨義務的責任性質 ............. 21

3.1.1 各國及地區立法與學說..... 21

3.1.2 適用違約責任的原因 ...... 22

3.1.3 違約責任與侵權責任競合........... 23

3.2 關于違約責任的歸責原則 ............. 23

3.3 違反附隨義務的歸責原則 ............. 26

第 4 章 違反附隨義務的法律后果.....29

4.1 繼續履行 .... 29

4.2 損害賠償 .... 30

4.3 合同解除 .... 32

4.3.1 各國及地區立法與學說..... 32

4.3.2 適用合同解除的可能性..... 32

第 5 章 我國附隨義務的立法設計.....34

5.1 明確附隨義務的范圍 ............ 34

5.2 抽象規定加具體列舉 ............ 35

5.3 規定過錯責任歸責原則 ....... 36

5.4 關于法律后果的規定 ............ 37

 

第 5 章 我國附隨義務的立法設計

 

理論研究的目的之一是為了給立法提供更好的指導，所以這也是本文結合以上部分論述該部分的理由所在。以下，本文將用一章的篇幅，結合自己的理解和想法，對附隨義務的在合同法中的立法設計進行探討。

 

5.1 明確附隨義務的范圍

在本文的第二部分談到了附隨義務與先、后合同義務的關系。首先，關于先合同義務與附隨義務之間的關系如何處理問題。在德國民法典中，附隨義務規定在第 241 條第2 款中，而基于先合同義務產生的締約過失責任則規定在第 311 條第 2 款中，根據第 311條第 2 款的規定可知，在合同成立之前的磋商階段也可能產生第 241 條第 2 款規定的附隨義務。而且在德國民法典中，違反第 241 條第 2 款附隨義務與違反第 311 條第 2 款產生的締約過失責任的損害賠償的請求權基礎均是第 280 條第 1 款。那么，為什么德國新民法沒有將二者放在一起規定呢？《德國聯邦政府債法現代化草案立法理由書》回答如下：“之所以將締約過失責任規定在第 311 條第 2 款而非直接包含在第 241 條第 2 款中，是因為產生締約過失責任的先契約義務存在于契約訂立之前。因此將其規定在契約的基本原則之后，是為了合理安排結構的前后順序。而二者在本質上不存在區別，在契約訂立前可能產生的義務，可以直接引用第 241 條第 2 款的規定。”根據上述表述可以看出，先合同義務是包含在附隨義務中的，之所以分開規定是為了追求結構的前后順序。因為在德國，義務的違反這一概念將所有情況包括在內，所以不管是合同訂立前，履行中還是后合同義務都具有統一的損害賠償請求權基礎，即第 280 條第 1 款。在我國，《合同法》第 42、43 條是關于締約過失責任的相關規定，而第 60 條第 2 款是關于附隨義務的規定，可見，在我國締約過失責任與附隨義務也是分開規定，一個規定在合同的訂立階段，一個規定在合同的履行階段，在順序上是符合要求的。但是先合同義務實質上也是附隨義務的一種，二者均基于誠實信用原則而產生，故關于二者之間的法條規定，可以借鑒德國的方式。但是我國合同法在原則部分是沒有一個“義務的違反”這樣的統一的上位概念的，故無法像德國一樣在原則之后的合同訂立之前規定一個援引條款。結合我國的立法現狀，再借鑒第 92 條的規定，作出以下調整，即第 42 條不變，第 43 條修改為：“在訂立合同的過程中，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行保護相對人的義務。”修改后即將先合同義務歸入到了附隨義務的隊伍中，但是由于在我國，締約過失責任與違約責任屬于不同的概念，面對二者統一損害賠償請求權基礎的缺失，違反第 43 條的規定仍然承擔締約過失責任。關于尋求建立統一的請求權基礎這個問題，還需進一步探討，或許可以借鑒楊立新教授主張的合同責任這一概念將締約過失責任、違約責任以及后合同責任統一到合同責任這一廣義的責任下，建立統一的違反合同責任的請求權基礎。這樣附隨義務也能形成一個更加完整的體系，當然這還需要進一步探討，本文結合目前我國現狀，提出目前這種保守的建議，還需進一步研究與完善。其次，看附隨義務與后合同義務之間的關系。

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結 語

 

通過以上五部分的論述，關于附隨義務的制度完善，本文得出以下結論：（1）附隨義務是指基于誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行保護相對人的附隨義務。具體形態包括通知義務、協助義務、保護義務以及保密義務等不作為等義務。當然由于附隨義務的不確定性，以上形態不屬于完全列舉，只要符合附隨義務內涵的合同義務都可以歸入附隨義務的范疇之內；（2）違反附隨義務的歸責原則應為過錯責任原則，具體為過錯推定責任原則；（3）違反附隨義務，原則上不能請求繼續履行或是解除合同，但在合同還存在繼續履行的必要與可能以及合同目的因其違反難以實現時，債權人可以相應的要求債務人繼續履行或是解除合同，在損害賠償方面要注意可預見性原則的適用，以及對非財產性損害的謹慎態度。（4）在法條的完善上，具體體現在《合同法》第 43 條、第 60 條第 2 款、第 92 條、第 107 條以及第 112 條作出相應調整。目前為止，《中華人民共和國民法總則》已于 2017 年 3 月 5 日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過。2016 年 11 月在武漢召開的中國民商法學年會上，王利明教授在 11 月 4 日主持的關于民法典分則編纂（合同法編）的主題報告中，在對現有《合同法》及其司法解釋進行一定梳理的前提下，集中提出完善合同法的幾點意見，王教授提出，現今隨著社會的不斷發展，交易呈現復雜化趨勢，合同爭議越來越多，要注重對合同解釋問題的完善①，而最初的附隨義務就是基于德國司法界對合同義務的擴張解釋。隨著民法總則的身先士卒，民法各分則的編纂也早已開始準備，此時，附隨義務制度的研究為其在《合同法》占有一席之地提供重要支撐。值此之際，也是附隨義務制度全面進行完善的時機，立法和理論上相互呼應，一定能使附隨義務在保障交易安全以及實現當事人之間以及當事人與社會之間利益的平衡方面充分發揮作用，實現合同利益的最大化。如耶林所說：“法不僅是思想，更是活的力量。”

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參考文獻（略）