一  研究背景與選題的意義

從商標產生之初，商標大多以平面的文字、圖案等形式出現在人們面前，20 世紀 90 年代后這種情況有所改變，大量的立體商標、聲音商標、氣味商標等非傳統商標進入人們的視野，并在一些國家和地區得到了注冊和保護。出現這種情況一方面是由于科學技術的發展與進步為非傳統商標設計和識別性注冊提供了技術支持；另一方面得益于商業經營主體為了突出自己的經營特征所采用的廣告營銷策略，即通過對消費者進行全方位的感官刺激，以吸引并強化消費者對經營主體的認識。通過總結相關國家和地區針對非傳統商標的司法實踐活動，2006 年《關于商標法的新加坡條約》獲得簽署通過，其中對非傳統商標的種類做出了詳細的規定，表明了非傳統商標的合法性在國際層面上得到了承認，自此非傳統商標在世界各國開始作為一種新興的商標種類發展起來。 1994 年 TRIPS 協議的簽訂標志著世界各國的商標法邁向了一體化發展的道路，從 2013 年我國《商標法》的第三次修訂和歐盟近期剛剛完成的商標法領域的改革可以看出，未來商標法發展的方向在于能夠提供給企業更低的準入門檻和更高效的保護，為了更好的為企業服務，保護消費者的相關利益，就要求相關的行政和司法部門在立法和司法實踐中明確非傳統商標的注冊條件，尤其清晰界定非傳統商標的顯著性認定標準。 

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二   國內外研究現狀綜述

非傳統商標雖然相比較傳統商標的發展時間較短，但是美國及歐盟地區自20 世紀 90 年代以來就開始對非傳統商標進行研究并在司法實踐中積累了豐富經驗。相較于上述商標法發達的國家和地區，目前我國《商標法》明確承認的非傳統商標只包括立體商標和聲音商標。理論研究先于立法進程，雖然我國《商標法》中非傳統商標出現的時間較晚，但是在國內的理論研究中，對非傳統商標的研究不是剛剛出現的，商標顯著性的研究也幾近成熟，目前國內學者對于非傳統商標顯著性的研究主要呈現以下幾方面特點: 一方面，我國學者對非傳統商標顯著性的分析主要是從單一的非傳統商標類別為出發點進行探討，并未將其作為整體研究，其中針對立體商標的研究最多。由于我國《商標法》已經允許立體標識作為商標種類進行注冊，因此學者們在對立體商標進行顯著性研究時，分歧點最大的并非是立體標識是否具有顯著性，而是立體商標能否以固有顯著性獲準注冊。大多數學者認為消費者在首次接觸到立體標識時，習慣將其視為商品自身的特征，而很少將其視為區別商品或服務來源的標識，除非其通過長期使用獲得“第二含義”①，而隨著美國及歐盟國家司法實踐的影響，理論界出現了另外一種聲音，認為立體商標與其他種類的商標顯著性認定一致，既能夠通過固有顯著性也可以通過獲得顯著性獲準注冊。②聲音商標作為剛剛被承認的商標類型，學者們也在一定程度上對其顯著性進行了理論探討，但是大多在研究聲音商標的注冊條件中對其提及，針對聲音商標的顯著性研究較少。由于我國現階段立法和技術的限制，暫未在《商標法》中承認氣味商標，因此目前國內學者對氣味商標的研究相對較少。 另一方面，目前雖然存在較多從整體上研究非傳統商標的文章，但這些文章研究的重點是非傳統商標的內涵概念等問題，缺乏對非傳統商標顯著性認定的專題性研究。這些文章一般將非傳統商標作為整體看待，通過介紹國外非傳統商標的類別和注冊條件，以期成為我國非傳統商標制度的借鑒。    

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第一章   非傳統商標顯著性認定的基本理論 

 

從經濟學的角度分析，商標的價值就在于相關企業通過商標可以傳達其所要表達的信息，降低消費者的搜索成本。①其中商標所傳達的最重要的信息就是指示和區分商品或服務的來源，而該信息就是商標的本質屬性——顯著性。不論是注冊取得商標權的國家亦或是使用取得商標權的國家，都明確承認商標具有顯著性是某一標志能否成為商標的前提條件，只有具有顯著性，才能取得商標權。非傳統商標也不例外，只有當該標志具有顯著性時才能成為商標法所保護的對象，但是由于非傳統商標自身具有的特殊性質以及商標顯著性處在一個不斷變化的過程，因此認定非傳統商標的顯著性往往是非傳統商標案件中的焦點問題。 

 

第一節   非傳統商標概述

隨著商標法一體化的發展趨勢，目前世界各國和地區對將非傳統商標作為商標法保護對象的做法持肯定態度，但是由于各國商標法的發展程度和對商標進行審核的技術不同步，因此各國對非傳統商標的內涵有不同的理解。 美國的《蘭哈姆法》②和歐盟的《歐盟商標指令》③對“商標”做出了開放式的定義，使得任何能夠指明商品來源的標識都能作為商標獲準注冊，隨之而來的是申請人以各式各樣的標識向本國的商標管理機構申請商標注冊，因此在美國和歐盟地區，針對非傳統商標的司法實踐較為豐富；但也存在一些國家出于公共利益的考慮，對商標類別持保守態度，僅僅承認非傳統商標中的個別類型。 雖然目前世界各國對何種非傳統商標能夠作為商標法所保護的對象看法不一，但是由于國際社會對非傳統商標的肯定態度和相關國家和地區的相關司法實踐，促成了《關于商標法的新加坡條約》的簽署和通過，其中在該條約中明確了非傳統商標的類別，包括“立體商標（三維商標）、顏色商標、聲音商標、動態商標、氣味商標、觸覺商標、全息圖商標、位置商標等”①。從對非傳統商標所包含的范圍類別可以看出，非傳統商標，是相對于文字、圖形、數字等可視性平面傳統商標而言的。 

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第二節   商標顯著性的認定標準 

隨著理論研究的深入，現今國內學者針對商標法的定義給出了比較一致的看法，認為“商標的顯著性包括‘識別性’和‘區別性’兩個方面。所謂識別性，指該標志與其所適用的商品與服務之間的關系存在一個最低的要求，即該標志與其所適用的對象之間沒有直接的關聯性，必須是間接的關系，能夠使商品或服務與特定的經營者聯系起來。所謂區別性，是就該標志與其他標志之間關系而言的，它要求一個標志能夠區別于其他標志，與他人使用于相同或類似商品上的商標不相同、不近似。”①可以看出，商標的顯著性在消費者的頭腦中主要表現為兩個過程：首先，是將商品或服務與某一特定的經營者聯系起來，發揮商標對商品或服務來源的標示功能；其次，是消費者根據商標之間的差異性對于同種類的商品或服務進行相互區別，從而準確地作出消費選擇。 世界各國和地區的商標立法由于受到國內的經濟、文化及立法技術等多種因素的影響呈現多樣態的特征。隨著世界經濟一體化的發展，商標逐漸成為企業在市場經濟中所使用的重要商業手段。為了減少各國由于商標所產生的貿易摩擦，《巴黎公約》和 TRIPS 協定應運而生，這也標志著商標立法朝著一體化的方向發展，就商標顯著性的立法來看，主要可以分為兩種典型模式： 第一種模式以美國《蘭哈姆法》為代表。在該模式中，商標顯著性存在于商標含義的說明中，商標顯著性是對商標是否具有標示來源功能的事實評價，即通過消費者的主觀認知狀態以及商標本身的使用情形判定商標的顯著性，該立法模式是與美國商標權的使用取得原則相適應的。美國在認定商標顯著性時主要是通過聯邦巡回法院和地區法院的法官在實際案件中對于商標顯著性所作出的闡釋，由此匯集成為對商標顯著性概念的權威性解釋，并為其他法院審理類似案件提供了指引。 

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第三章   域外非傳統商標顯著性的認定規則 ..... 25 

第一節   非傳統商標固有顯著性的認定 .......... 25 

一   非傳統商標的“獨特性”認定 ..... 25 

二   非傳統商標“非功能性”的認定 ......... 29 

三   影響非傳統商標固有顯著性認定的其他因素 ..... 32 

第二節   非傳統商標獲得顯著性認定規則的特殊性 ...... 34 

一   增加相關公眾主觀認知的證據形式 ..... 35 

二   重視相關經營者使用商標的客觀環境證據 ......... 36 

三   明確非傳統商標獲得顯著性的限制 ..... 37 

第四章   非傳統商標顯著性認定規則的完善 ..... 38 

第一節   非傳統商標固有顯著性的認定規則的完善 ...... 38 

一   承認非傳統商標固有顯著性的存在 ..... 38 

二   明確非傳統商標固有顯著性認定的因素 ..... 39 

第二節   非傳統商標獲得顯著性的審查標準的完善 ...... 41 

一   確定相關公眾主觀認知能力的證明方式 ..... 42 

二   細化非傳統商標的“實際使用”原則 ......... 42 

 

第四章   非傳統商標顯著性認定規則的完善

 

從嚴格意義上講，我國現階段的《商標法》只承認非傳統商標中的立體商標和聲音商標，商標種類和歐美等國家相比還有待擴展。但是相較于在《商標法》擴充非傳統商標的種類，現階段更為重要的是如何在保護非傳統商標的前提下認定該非傳統商標的顯著性，只有完善非傳統商標的顯著性認定標準，才能科學的、合法的對非傳統商標進行保護，才能為后來出現的非傳統商標種類做準備。 

 

第一節   非傳統商標固有顯著性的認定規則的完善 

從上文論述可知，國際社會對保護非傳統商標持肯定態度，認為非傳統商標可以和其他類別的傳統商標一樣作為商標法的保護對象。但是在具體的司法實踐活動中，由于非傳統商標自身的特殊性質和現今各國對非傳統商標審查技術的參差不齊，在對非傳統商標進行固有顯著性認定時，相關國家和地區的有關機構做法不一。通過分析我國非傳統商標固有顯著性認定的司法實踐中所出現的問題，結合國外相關國家和地區對非傳統商標固有顯著性的認定規則，提出以下完善建議。在分析非傳統商標固有顯著性認定規則時，首先要明確的是在對非傳統商標的某些案件進行審查時是該非傳統商標是存在固有顯著性的。 在一般情況下，由于消費者很難將非傳統商標作為指示商品或者服務來源的標志，只會將其看作商品本身所具有的屬性，因此在司法實踐中認定非傳統商標的顯著性時大多通過“第二含義”出發，證明該標志通過長期使用使相關公眾能夠將其作為商標指示商品或者服務的來源，從而具有顯著性。但是隨著時代的發展和進步，一方面越來越多的經營者意識到未來的廣告營銷策略將趨向多感官的刺激，因此不再僅僅依靠視覺使消費者區分商品來源；另一方面，現在的消費者對非傳統商標的認知能力也在發生著變化，從一開始的茫然到現在的習以為常，也為非傳統商標固有顯著性的發展提供了廣闊的空間。

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結語 

 

在現代社會中，隨著科學技術的發展以及企業經營者廣告營銷策略的轉變，人們對商標種類的認知發生著變化，越來越多的非傳統標識被用作商標來指示商品或者服務的來源。伴隨著商標法在世界各國一體化的發展趨勢，對非傳統商標進行保護勢必成為未來商標法發展的方向，世界各國在這一趨勢下首先需要解決的問題就是非傳統商標顯著性的認定標準問題。 司法實踐證明，非傳統商標和傳統商標一樣也具有固有顯著性和獲得顯著性，但由于非傳統商標自身屬性的限制，因此在認定其固有顯著性時要從個案出發，對不同的非傳統商標種類要采用靈活的認定標準。綜合來說在認定非傳統商標固有顯著性時要從整體出發，考察非傳統標識與商品或服務的關系、非傳統標識自身的特點、將非傳統標識的使用放在商品或服務的市場環境進行綜合分析認定。傳統商標的獲得顯著性認定標準可以沿用在非傳統商標上，但是在提交獲得“第二含義”的證據時，要將主觀證據和客觀證據結合起來，具體包括消費者證據和商品所占的市場份額、銷售量以及廣告宣傳的投入等。 本文從非傳統商標的固有顯著性和獲得顯著性的角度出發，就非傳統商標的顯著性認定標準發表了觀點，并對我國非傳統商標顯著性認定標準提出了完善的建議，當然本文還存在著許多問題有待解決，也有許多非傳統商標的種類由于篇幅所限未能納入到本文的研究范圍中，希望以上的論述能夠為我國商標法的發展有所助益。

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參考文獻(略)