選題目的：在當代商品經濟的發展過程中，民事領域開展著各種各樣交換行為和消費行為，而作為民法領域的核心制度——法律行為制度可謂是功不可沒。許多交易活動由于缺少法律行為的生效要件或違反了立法者的意圖而變為無效，使當事人的意圖落空，如果能夠把無效法律行為轉換為有效，這樣反而有利于鼓勵交易。無效法律行為轉換制度是無效法律行為制度的拯救者，其有助于維持法律行為的效力，讓法律行為發揮其應有的作用，其價值不言而喻。我國對該制度的研究比較少，偶有研究者，也大都對該制度的轉換方式、要件和我國的立法借鑒進行論述，除此之外再無其他。本文的選題目的在于轉換方式的創新和轉換要件的重構。一方面試圖在理論上有所創新，另一方面通過歸納總結對該制度予以具體化，便于現實生活中的操作和運用。國內外研究現狀：一、德國著名法學學者卡爾·拉倫茨和迪特爾·梅迪庫斯等從無效法律行為轉換的宗旨、要件作了詳細的探究，同時結合德意志聯邦最高法院的相關案例以及相關判決理由，劃定了無效法律行為轉換制度的適用范圍。在臺灣地區，王澤鑒先生和鄭玉波先生對該制度的立法目的、轉換要件進行了論述，提出了“解釋上轉換”和“法律上轉換”，并確立了“解釋優先于轉換”的原則。此外，臺灣政治大學曾世雄教授提出了無效法律行為的五種復活途經。在中國大陸，無效法律行為轉換制度并沒有受到法學家和法律實務者的重視，對其細致深入研究更是鳳毛麟角；二、上述學者大都是從無效法律行為的傳統轉換方式和轉換的構成要件（兩要件說和三要件說）等方面進行相關論述，并且論述的內容大同小異，毫無新意，上述學者并沒有發現三種轉換方式各自之間存在著矛盾，以及轉換構成要件的不完整性，而且也沒有對支撐無效法律行為轉換制度的基礎理論進行探究，這可謂是該理論的空白點。無效法律行為的轉換作為無效法律行為制度的軟化處理方式和拯救者，其對市場經濟發展所起到作用，怎么強調都不為過。所以從長遠角度來看，有必要對該制度進行系統化和專業化地研究。研究內容與研究方法：本文采取了文獻分析法、歷史研究法、實證比較分析法以及邏輯分析和演繹等方法來對無效法律行為轉換制度進行深刻闡述，并從法學理論和實證法的角度，對我國關于該制度的理論學說和單行法律、法規和司法解釋的規定進行歸納總結，指出我國有必要對其進行立法上的規定。

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第一章 無效法律行為及其轉換制度概述

 

第一節 無效法律行為

制度設計的固有弊端無效法律行為是指法律行為已經符合其成立要件（當事人、意思表示、標的），但因不具備該法律行為的生效要件，導致當事人預期的法律目的不能實現，使雙方當事人約定的權利和義務落空，甚至有時會出現與當事人預期的法律效果相反結果的行為。無效法律行為是一國法律所不鼓勵的，是對法律行為的負面性評價，其具有不得履行性、在內容上具有違法悖俗性。無效法律行為是當然的、確定的、自始無效。無效法律行為實行國家干預，使其不發生法律上的效果，所以說，無效法律行為可謂是一國立法者對當事人的表意行為的最嚴厲否定。任何事物都有其兩面性，無效法律行為也不例外，無效法律行為也是法律行為，只不過不符合生效要件，不能產生當事人預期的法律效果罷了，無效也屬于法律行為初始效力狀態的一種，也能產生一些其他的法律效果。例如因違反誠實信用原則而產生的先契約責任、后契約義務責任和相關的附隨義務，當然在符合轉換構成要件的前提下，也有可能產生有效的積極效果。關于無效法律行為制度的弊端，孫憲忠先生指出：“從國家治理的角度看，傳統民法對無效法律行為效力的規定不僅明顯是沒有效率的，違反了國家的整體治理目標，而且也與私法自治的目標相違背。因為對于國家而言，它從否定法律行為的效力中得不到任何積極的利益，只能使公共利益免受非法侵害，但得不到任何經濟利益，這不利于國家對經濟的治理目標。對當事人而言，如果法律行為的無效只產生消極效力，他不僅沒有從法律行為中得到任何利益，反而還支付了談判、締約等成本，甚至還可能承擔要承擔的法律責任。”①不僅如此，對于履行中的法律行為，如果將其認定為無效，則無效必然溯及自法律行為成立之時，這勢必會對無過錯且主動履行的一方當事人造成不公平。于公于私都會產生不利益，此舉乃非利國利民之舉，如此可謂是下下之策，不可圖之。不可否認，無效法律行為制度有其合理的一面，但從經濟社會長期發展的角度來看，弊遠遠大于利。所以，有必要對無效法律行為制度進行適當改進，并進行軟化處理，使無效法律行為在符合國家意志的前提下，通過正當的轉換要件，使其轉換為有效，如此可謂是上上之策。

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第二節 無效法律行為的轉換及其意義

無效法律行為轉換，又稱“揭開法律行為的效力面紗”。①德國學者拉倫茨認為：一個完全無效的法律行為（合同）如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以作為另一法律行為而生效。像這樣把一個無效的法律行為轉變為一個有效的行為，成為無效法律行為的轉換。②日本民法學者山本敬三認為：所謂無效行為的轉換，是指當無效行為滿足其他行為的要件時，承認其作為后者的效力。③臺灣民法學家鄭玉波先生認為：無效行為之轉換者，即某法律行為，在甲種法律行為上觀之，應為無效，但因其具備乙種行為之有效要件，遂認其為乙種行為而使之生效之謂也。④大多數國家（或地區）的學者對無效法律行為概念的界定基本上都是大同小異，其關鍵詞不外乎“無效法律行為”、“替代行為”、“符合當事人的意愿”。我國民法學者孫憲忠先生對無效法律行為轉換概念進行了創新性的總結，并歸納如下：“無效行為的轉換是指將無效的法律行為，通過當事人的意志或法律規定，轉換為合法的法律行為。”⑤孫憲忠老師對無效法律行為轉換的概念界定雖然簡短，但是在此簡短的概念中，孫老師有兩點創新，即一是指出轉換可以是依當事人的意志，也可以依據法律的規定；二是指出轉換后的法律行為是“合法的法律行為”，這與傳統的轉換為“有效的法律行為”是有所區別的，范圍更大，途徑更多。⑥本文對無效法律行為轉換的概念界定如下：已經成立之法律行為，因特定原因導致其無效，當該法律行為符合其他法律行為構成要件且有正當的轉換事由并不存在轉換的消極要件時，使原無效法律行為轉化為有效或轉換為其他替代行為予以生效。俗話講“人死不能復生”，既然如此，身為“死人”的無效法律行為是否有復活的必要和可能，答案是肯定的。從學理角度來看，無效雖然不是雙方當事人所追求的效果，但其也屬于效力的一種，并不妨礙與之相關某些效力的發揮作用，如締約過失責任和保密義務。所謂轉換，我國有學者指出：“法官可以從無效的法律行為中提取因素，建立一個約束當事人的有效法律行為”。

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第三章 無效法律行為轉換制度的理論基礎梳理....... 12

第一節 意思自治原則...........12

第二節 鼓勵交易原則...........13

第三節 法律行為效力狀態理論............15

第四節 無效法律行為撤銷理論............16

第四章 無效法律行為新型轉換方式及構成要件的重新構建....18

第一節 無效法律行為的新型轉換方式：行為轉換和效力轉換...........18

第二節 無效法律行為轉換要件的重新構建.........20

一、積極要件........... 20

二、消極要件........... 24

三、轉換的途徑要件（無效排除事由或無效阻卻事由）....... 27

第三節 轉換途徑探究及其類型化.........28

 

第四章 無效法律行為新型轉換方式及構成要件的重新構建

 

第一節 無效法律行為新型轉換方式：行為轉換和效力轉換

傳統理論認為無效法律行為的轉換方式有兩種，即法律上的轉換和解釋上的轉換①，除此之外，還有約定上的轉換。筆者以為上述說法是不妥的。首先，法律上的轉換，是立法者實施立法行為，通過法律擬制技術，將一個行為轉換為另一個行為，這屬于轉換途徑的一種，屬于立法轉換途徑。如果將立法轉換途徑看作是一種轉換方式，有將法律工具化的嫌疑；其次，解釋上的轉換本身是一個偽命題，如果能解釋為有效，則無需轉換，如果需要轉換，則無需解釋，因此，會產生“先將其解釋為無效，然后轉換為有效”的矛盾現象，有悖于“解釋先于轉換”原則；再次，雖然可以將當事人的合意轉換看作是一種轉換方式，但作為轉換途徑會更好，如果將其當做一種轉換方式，當其中一方不同意轉換的時候，該法律行為將不能轉換，這樣有可能違反社會的公平正義，而將其當做一種轉換途徑時，此路不通還有別路可走，這樣有利于司法者在衡量各種社會利益的基礎上，作出是否轉換的決定；最后，會產生概念上的混淆，無法區分法律上的轉換和約定上的轉換。大部分國家和地區在立法上都規定：無效法律行為，符合當事人意愿的可以轉換為替代行為。立法上規定了約定轉換，這到底是法律上的轉換還是約定上的轉換，抑或既是法律上的轉換又是約定上的轉換，好像無所適從。有學者指出，事實上，此等民事行為效力的轉換（即約定轉化），實質上屬于對當事人意思解釋之問題，并非嚴格意義上的轉換。②筆者贊同此觀點。在此有必要對轉換方式與轉換途徑的區別進行說明，轉換方式與轉換途徑兩者并非等同概念，而是存在著本質上的差別。第一，兩者的地位不同。轉換途徑屬于轉換三要件之一（本文采新三要件說，認為無效法律行為的轉換要件有三個，即積極要件、消極要件和途徑要件。關于本部分的論述詳見下文），而轉換方式屬于轉換種類或者說是轉換類型，其不屬于轉換的要件，其可謂是轉換途徑的上位概念，無論哪種轉換方式，都要符合轉換的構成要件，否則不能轉換；第二，兩者的所起作用不同。轉換方式屬于事實判斷，起到表層作用，到底是行為轉換，還是效力轉換一目了然，而轉換途徑屬于價值判斷，對無效法律行為是否能夠轉換起到實質性作用；第三，兩者的數量不同。

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結束語

 

三十多年的立法進程大大的縮小了無效法律行為的適用范圍，這其中有的將無效效力轉換為合法、有效予以調整；有的將無效效力作為效力未定予以規范，以便后續轉換為合法、有效，是否產生最終的效力，取決于當事人的意思；有的將無效法律行為作為可撤銷可變更的法律行為予以規定，將撤銷權和變更權賦予一方或雙方當事人，由其來決定是否予以撤銷和變更。這從根本上講是充分尊重當事人意思自治、鼓勵交易的體現，是經濟體制改革的必然趨勢，這為我國建立無效法律行為轉換制度提供了可能性。中國政法大學李建偉教授指出：我們研習無效合同規則，不僅要學習無效合同的類型，更要樹立不得隨意認定合同無效的立法精神。①通過研究無效法律行為效力轉化制度的歷史沿革可以看出，伴隨著社會的發展，無效法律行為在各國的實踐中都越來越傾向于通過轉換制度被轉化為有效。②通過對無效法律行為制度適用范圍在我國的立法變遷的論述以及無效法律行為轉換制度在我國實證法上體現的論述，表明在我國，無效法律行為轉換制度有其存在的合理性、可能性、必要性，這足以說明我國已經具備無效法律行為轉換的立法土壤，可以對其進行立法上明示規定。對該制度創立、運用與實施，是民法典由應然效力到實然效力再到法的實現的必然過程。但是我國于 2015 年 4月 19 日公布的《中華人民共和國民法典·民法總則征求意見稿》對該制度只字未提，實屬遺憾！而在此前，由梁慧星先生主持起草的《中國民法典草案建議稿·總則編》和徐國棟先生主持編纂的《綠色民法典草案》都對此制度作出了相關規定。還望在我國民法典在正式實施之際，納入該制度，如此對我國民法理論與實務將大有裨益。具體而言，在立法模式上，應當采取“總——分”的結構，即在民法典總則編中制定無效法律行為轉換的一般性規則，以起統領作用，在后續的分則編中，對現實生活中已經存在并且成熟、成型的無效法律行為轉換事例做特殊性規定，以便司法實務操作；在轉換的方式上，應當采取本文所主張的行為轉換和效力轉換兩種轉換方式；在轉換的構成要件上應當采取以積極要件、消極要件和途徑要件為內容的“新三要件說”，如此才能更好的把握無效法律行為轉換制度，是該制度充分發揮其應有的作用。

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參考文獻（略）